PROMUEVEN ACCION DIRECTA
DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD
Excmo.
Tribunal Superior de Justicia:
JOSE LUIS LUDUEÑA (D.N.I. n
14.822.306), con domicilio real en Moreno nº 931, piso 4º “7” , de esta ciudad, MATIAS
JAVIER CHARI (D.N.I. nº 29.365.943), con domicilio real en Avda. de Mayo nº 605, piso 12º “A”, de esta
ciudad y JORGE RESQUI PIZARRO (D.N.I. 16.582.429), con domicilio real en Alicia
Moreau de Justo nº 1120, piso 3º Of.A-306, de esta ciudad, todos por derecho
propio, con el patrocinio letrado de Jorge Resqui Pizarro (Tº 34, Fº209 CPACF) y
Diego Hickethier (Tº 53, Fº 170 CPACF), constituyendo domicilio en Pte.
Perón nº 555, piso 3º contrafrente, a V.E. nos presentamos y decimos:
I
OBJETO
Que en los términos de los arts. 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y de
la Ley nº 402 promovemos acción declarativa de inconstitucionalidad.
Perseguimos se declare la inconstitucionalidad, con los
efectos previstos en el inc. 2) del art. 113 citado, de las siguientes normas:
1) Disposición nº 3570 de la Dirección General de Defensa y Protección del
Consumidor (DGDYPC) de fecha 21 de septiembre de 2011;
2) Disposición nº 1000 de la Dirección General
de Defensa y Protección del Consumidor (DGDYPC) de fecha 15 de mayo de 2012;
3) Disposición nº 1698 de la Dirección General
de Defensa y Protección del Consumidor (DGDYPC) de fecha 23 de agosto de 2012;
4) Resolución nº 408, de la Secretaría de Gestión
Comunal y Atención Ciudadana, de fecha 18 de septiembre de 2012
y 5) Disposición nº 1001 de la Dirección General
de Defensa y Protección del Consumidor (DGDYPC) de fecha 15 de mayo de 2012.
II
INTRODUCCION
Esta norma establece las obligaciones del Administrador de
consorcios, así como el régimen sancionador y sus procedimientos.
Regula también lo relativo a la duración de su mandato, así
como lo referente a su renovación y/o remoción.
Esta norma fue reglamentada por el Decreto del 13 de julio
de 2010.
En los fundamentos del proyecto de modificación de la Ley nº 941 se señaló que el
objetivo del proyecto era “(…) dotar de herramientas a los vecinos para que
cuenten con más información y posibilidad de control directo sobre la
administración de sus respectivos consorcios, entendiendo que la falta de
control sobre los montos totales de las expensas repercute directa y
proporcionalmente sobre los propietarios”.
También se dijo en dichos fundamentos que se consideraba
que la relaciones entre administradores y administrados eran relaciones de
consumo, amparadas por las garantías del art. 42 de la Constitución Nacional
y el art. 46 de la
Constitución de la
Ciudad.
Similares consideraciones se efectuaron en el debate
parlamentario de la Ley
nº 3.254, modificatoria de la Ley
nº 941, en la sesión del 5 de noviembre de 2009.
Yendo a lo que constituyen las causas de esta acción de
inconstitucionalidad, desde el año 2011, la autoridad de aplicación de la Ley nº 941, viene dictando
disposiciones que modifican groseramente la Ley.
Estas normas reglamentarias, mediante la introducción de
cuestiones que exceden una reglamentación razonable de la norma creada por la Legislatura , crean un
verdadero “régimen paralelo”, diferente y en ocasiones totalmente opuesto, al
que sancionó la legislatura en usos de las competencias que le otorga la Constitución local.
Este régimen infra legal, de quinta categoría normativa[1],
modifica en perjuicio de los usuarios/consumidores/administradores distintas
garantías y derechos que les otorgaba el régimen legal, disminuyendo derechos,
generando mayores costos, y volviendo menos transparente lo que el régimen
legal había decidido transparentar.
Obviamente, y de eso se trata esta acción como se verá
seguidamente, estas normas resultan violatorias del principio de división de
poderes (arts. 1º y 9º de la
Constitución de la
Ciudad ).
III
LAS
NORMAS QUE SE IMPUGNAN – CONFRONTE CON LA LEY N º 941
1.
Disposiciones nº 3570 del 21 de septiembre de 2011 y 1000 del 15 de
mayo de 2012.
Se las trata en forma conjunta por cuanto regulan una misma
cuestión.
Para poder entender el sentido de las disposiciones que se
impugnan, es necesario comenzar por el texto de las normas que pretenden reglamentar.
“Duración: El administrador, salvo disposición en contrario
establecida en el Reglamento de Copropiedad y Administración de cada consorcio,
tendrá un plazo de hasta un (1) año para el ejercicio de su función, pudiendo
ser renovado por la asamblea ordinaria o extraordinaria, con la mayoría
estipulada en el mencionado Reglamento o en su defecto por los dos tercios de
los/as Propietarios/as presentes, con mínimo quórum. Puede ser removido antes
del vencimiento del plazo de mandato con la mayoría prevista a tal efecto en el
Reglamento de Copropiedad. El término de un año regirá a partir de la
aprobación de esta Ley”.
Por su parte, el art. 13 del Decreto nº 551/10,
reglamentario de la Ley
nº 941, dispone:
“El plazo de ejercicio de la función de administrador,
cualquiera sea éste, comienza a contarse desde la fecha que disponga la
asamblea ordinaria o extraordinaria que lo designe. Si la asamblea no lo
estableciera, el plazo se cuenta desde la fecha de celebración de la misma.
Antes del cumplimiento del plazo del mandato, el administrador debe llamar a
asamblea para decidir sobre su renovación y, de ser pertinente, el plazo por el
que se llevará a cabo. Cumplido el plazo de mandato, de no realizarse asamblea se
da por concluido el mismo bajo exclusiva responsabilidad del administrador,
quedando los consorcistas habilitados para auto-convocarse y dar solución a la
situación planteada con el quórum establecido en el reglamento de copropiedad
o, en su defecto, por los dos tercios de los propietarios presentes, con mínimo
quórum.”
Resumiendo el régimen legal sobre la duración y renovación
del mandato del administrador:
1)
La duración es de un año.
2)
Este plazo puede ser renovado por
la asamblea con mayorías estipuladas en el Reglamento de Copropiedad o, en su
defecto, dos tercios de los presentes con “mínimo quórum”.
3)
Antes del cumplimiento del plazo
el administrador debe llamar a asamblea para tratar la renovación.
4)
Cumplido el plazo el mandato sin
que el administrador hubiere llamado a asamblea, el mandato se considera
vencido, y los consorcistas pueden auto-convocarse a efectos de solucionar lo
relativo a la administración, mediante mayorías del Reglamento, o dos tercios
de los presentes con “mínimo quórum”.
¿Qué dicen las disposiciones impugnadas?
La disposición nº 3570 prescribe en su art. 1º:
“Establécese que a los fines puros y exclusivos de la
aplicación y control de cumplimiento del artículo 13º de la Ley 941 y del artículo 13º del
Anexo I del Decreto 551/10 éste órgano de aplicación entiende por mínimo
quórum: al cincuenta por ciento más uno de los copropietarios del edificio con
capacidad para afrontar y votar en asamblea”.
Y la Disposición nº 1000,
completa en su art. 1º:
“Establécese que para el caso de que la Asamblea de
propietarios citada a los efectos de tratar la renovación del mandato del
administrador no alcanzare el mínimo quórum establecido por la Disposición nº 3570-DGDYPC-2011,
el mandato en ejercicio se entenderá como tácitamente renovado por el plazo de
un año”.
Es decir, yendo mucho más allá y en
contra de lo que había previsto el Legislador, las disposiciones impugnadas
establecen la “renovación tácita” del mandato del administrador, en caso de no
poder decidir la Asamblea
por no haberse alcanzado un quórum mínimo que fijan, a su vez, en un piso
demasiado alto.
Téngase en cuenta que la ley al
decir “ (…) dos tercios de los presentes con ‘mínimo quórum’ ”, atento a su
finalidad morigeradora de los requisitos para desafectar a un administrador de
consorcios regidos por la ley 13.512, pretendía, con la creación de un nuevo
instituto, el de la renovación del
mandato, permitirle a los comuneros decidir sobre la cuestión con mayorías
simples (no agravadas) y por ello al referirse al mínimo quórum indicaba, sin
duda, al quórum que comúnmente establecen los reglamentos de copropiedad y
administración de los inmuebles sometidos al régimen de la PH en la segunda convocatoria
de las asambleas, vale decir, los
presentes en ese momento en el acto.
Pero, más allá del quórum, lo cierto
es que cualquier hubiera sido el quórum que se hubiera fijado –el quórum alto
hace que existan más posibilidades que ocurra este disparate-, lo cierto es que
la renovación tácita del mandato de un administrador es un despropósito que no
existe en ningún régimen legal de administración de bienes.
Así, y a modo de ejemplo, el régimen
legal de la administración de la sociedad anónima dispone que vencido su mandato
los directores deben permanecer en su cargo hasta su reemplazo (art. 257, Ley
19.550), situación muy distinta de renovar su cargo por un nuevo período, como
hace la disposición impugnada[2].
Similar criterio surge del art. 1979
del Código Civil.
La renovación tácita impone a los
consorcistas un nuevo año de administrador, que no se encontraba previsto en la
ley.
Esto, además de un exceso en la
reglamentación, resulta contrario al espíritu de la ley, que fue evitar la
perpetuación del administrador y establecer un régimen ágil y protectorio de
los consorcistas, para que estos puedan prescindir del administrador sin
mandato.
Ello surge claramente de la sesión
parlamentaria ya citada más arriba. En ella, el Diputado Abrevaya, uno de los
autores del proyecto, expresó: “Este último punto, el de la remoción del
administrador, es el que tenía alguna regulación nacional. Está bien reflejado
–por obligación- en los reglamentos de copropiedad, pero ahí queda. Si
cualquier vecino de la Ciudad
de Buenos Aires tiene un mal administrador en su consorcio y lo quiere
desplazar y nada dice el reglamento de copropiedad, va a necesitar dos tercios
de la totalidad de los propietarios para hacerlo. Se puede tardar tres o cuatro
años para sacar a un administrador y el consorcio queda con un buen agujero
económico. Una de las propuestas para la regulación de la actividad es la
fijación de un plazo para su ejercicio. La actividad debe tener un término y
debe surgir de la ley para aquellos consorcios que en su reglamento de copropiedad
no lograron colocarlo –quizás porque fue redactado cuando se construyó el
edificio- y ya no pueden alcanzar esos dos tercios. Desde ese lugar, la clave
más importante de este proyecto es que se desarrolla ese artículo, que
establece que cada año tendrá que renovar su mandato con una nueva mayoría, que
es el quórum simple, pero con dos tercios de los presentes; ya no más con los
dos tercios de la totalidad de los propietarios.”
2.
Disposición nº 1698 del 23 de agosto de 2012.
Esta disposición, en su art. 1º, dispone que “(…) los
Consorcios de Propiedad Horizontal deberán, por medio de la Administración del
Consorcio correspondiente, exhortar al personal dependiente de cada uno de los
Consorcios, a que concurra anualmente a las capacitaciones que brinda el
Servicio de Resolución Adecuada de Conflictos para Trabajadores y Empleadores
de Renta y Propiedad Horizontal (SERACHARH)”.
Luego, en su art. 3º, establece que “(…) los responsables
de la Administración
de Consorcios deberán acreditar todos los años
al 15 de diciembre, la asistencia del personal de cada Consorcio a la
capacitación referida en el art. 1º, debiendo para ello acompañar copia del
certificado extendido por el Servicio de Resolución Adecuada de Conflictos para
Trabajadores y Empleadores de Renta y Horizontal (SERACARH), a esta Dirección
General de Defensa y Protección al Consumidor, para ser agregado a su legajo.
Dicha presentación deberá efectuarse por ante la Mesa de Entradas de ésta
Dirección General en el horario de lunes a viernes de 10 a 14 hs.”.
Finalmente, su art. 4º, prescribe que “el incumplimiento de
lo prescripto en el artículo precedente, será pasible de las sanciones
previstas en el artículo 15 de la ley 941” .
Una vez más, el órgano de aplicación se excede en sus
facultades de reglamentación, y crea una obligación que no había sido prevista
por el legislador.
Esta disposición, motivó una actuación ante la Defensoría del Pueblo
de la Ciudad
(Actuación nº 4.361), que finalizó con el dictado de la Resolución nº 3.164.
Dicha resolución recomendó a la Dirección General
de Defensa y Protección del Consumidor dejar sin efecto la Disposición nº 1698
que aquí se impugna.
La resolución de la Defensoría del Pueblo es contundente y con
argumentos que resultan aplicables a todas las disposiciones que se impugnan en
esta acción, no deja bien parada a la Dirección General
de Defensa y Protección del Consumidor, a la que critica con dureza y enmienda
la plana, por excederse en sus facultades reglamentarias:
“(…) la Dirección General
de Defensa y Protección del Consumidor cumple funciones de jurisdicción
administrativo ya que para su tarea de vigilancia y fiscalización cuenta con
potestades sancionatorias. Ergo, debe extremar los recaudos para evitar
extralimitarse en el dictado de actos administrativos de carácter general, pues
resultaría un desatino que un organismo
administrativo (de cuarto nivel jerárquico) pueda crear nuevas normas, que
además las ejecute y que también juzgue la aplicación de ellas, constituyendo
una vulneración al principio de división de poderes”[3].
3.
Resolución nº 408, de la
Secretaría de Gestión Comunal y Atención Ciudadana, de fecha
18 de septiembre de 2012 y la
Disposición nº 1001 GCABA/DGDYPC/12, de fecha 15 de mayo de
2012.
Esta resolución, emanada de la Secretaría de
Gestión Comunal y Atención Ciudadana, de la que depende el órgano de aplicación
de la ley, regula un “modelo único de liquidación de expensas y recibo de
pago”, y obliga a bancarizar los pagos relativos a expensas, proveedores y servicios.
La norma dispone que los
administradores de consorcios deben liquidar las expensas conforme un “modelo
único digital de liquidación de expensas”, y enviarlas por correo electrónico a
los copropietarios en formato digital (arts. 1º y 2º); también en este formato
deben extenderse los recibos de expensas.
Por su parte, el art. 6º establece
que “todos los ingresos y/o egresos del consorcio deberán efectuarse en forma
bancarizada, a través de las cuentas bancarias que posea el consorcio”.
Finalmente, el art. 8º faculta a la
“Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor a realizar acciones y
medidas que fomenten una relación racional y adecuada entre el consorcista, el
Consejo de Administración y el Administrador de Consorcios”.
Una vez más, con esta disposición se
avanza sobre la ley nº 941, creando obligaciones que no estaban en el texto de
la ley, y modificándola.
Así las cosas, el inc.h de la ley
941 reformada expresa entre las obligaciones del administrador de consorcios de
PH, que deberá:
“Depositar los fondos del consorcio
en una cuenta bancaria a nombre del Consorcio de Propietarios, salvo disposición
contraria de la asamblea de propietarios”.
Y por su parte, el art.9 h del
Anexo I del decreto reglamentario 551/2010 CABA norma lo siguiente:
“La primer Asamblea Ordinaria
inmediatamente posterior a la entrada en vigencia de la presente
reglamentación, que designe al administrador o le renueve el mandato, debe
decidir la apertura de cuenta bancaria a nombre del Consorcio, o la continuidad
de la cuenta ya existente.
La
cuenta debe tener como autorizados al administrador y a un miembro del Consejo
de Administración designado por Asamblea; si el Consorcio no cuenta con Consejo
de Administración la Asamblea
debe designar a un consorcista como autorizado.
El
administrador y el autorizado actúan en forma conjunta”.
Por ello, surge prístino que la
cuenta bancaria en los consorcios es
resorte decisorio de las asambleas por lo que no puede una Resolución
imponer la voluntad del Estado por sobre la de los comuneros, más cuando la ley los faculta a decidir
sobre el destino de sus fondos.
Más allá del texto de la ley, que no
incluyó estas obligaciones, el espíritu que animó al legislador se desprende de
la discusión parlamentaria de la norma.
Así, en ocasión de la sesión ya
citada más arriba, expresó el Diputado Sergio Abrevaya: “Hay una pregunta que
se hacen todos los vecinos de Buenos aires cuando escuchan algo sobre este
proyecto: ¿se va a encarecer la administración? Todo aquello que tenía
consecuencias económicas ha quedado como optativo: es optativo el seguro,
mediante una declaración jurada que haga la administración; es optativa la
posibilidad de tener una caja de ahorros; y es optativa la posibilidad de hacer
auditorías, porque lo que busca esta ley es organizar esa actividad, bajar el
costo de la administración para los consorcios y resolver las dificultades que
generan las malas administraciones, para sacar al administrador. En definitiva,
se busca una mejor convivencia”.
Asimismo, la Disposición nº 1001 que aquí también se impugna,
modificó contrariando el orden jerárquico normativo, el inc.h del art.9 del
Anexo I del decreto reglamentario 551/2010, al establecer en su art. 1º:
“Establécese que a los fines
establecidos en el Articulo 9º inc. h) de la Ley
941
la Asamblea
que disponga la apertura de la cuenta bancaria a nombre del
consorcio,
o la continuidad de la ya existente, podrá por mayoría simple disponer la
autorización
exclusiva e individual del administrador, para el uso de la firma, sin
necesidad
de actuación conjunta, salvo disposición especial establecida en el
reglamento
de copropiedad y administración”.
Con ello, además, ha desnaturalizado el
manifiesto sentido de la reglamentación de la ley tendiente al contralor de los
fondos consorciales por parte de los copropietarios, por lo que entendemos
deviene manifiestamente inconstitucional, tanto en su forma cuánto en su
materialidad.
IV
LAS FACTULTADES
REGLAMENTARIAS DE LA
ADMINISTRACION
El art. 102 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires
establece las atribuciones y deberes del Jefe de Gobierno, y entre ellas
establece la facultad de reglamentar las leyes “sin alterar su espíritu”.
Se ha dicho en relación a esta
facultad, que es similar y le resulta aplicable la doctrina elaborada en
relación a las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo en la Constitución Nacional.[4]
En la Constitución Nacional
la facultad de expedir instrucciones y reglamentos para la ejecución de las
leyes se encuentra contemplada en el inc. 2 del art. 99, en el que se fija el
límite al Poder Ejecutivo de no alterar el espíritu de las leyes con
excepciones reglamentarias.
A su vez, el inc. 3º, dispone que el
Poder Ejecutivo no puede “en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”, lo cual resulta una
consecuencia del sistema de división de poderes establecido por la Carta Magna nacional,
-sistema que también adopta la
Constitución de la Ciudad-.
Se ha señalado que la exigencia
constitucional de no alterar el espíritu de las leyes con excepciones
reglamentarias “tiene su precedente normativo en el artículo 28 de la Norma Fundamental ,
razón por la cual la legalidad y la razonabilidad califican la validez constitucional de todo
el plexo jurídico infraconstitucional. Todo ello, a su vez, es consecuencia del
principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa receptado en los
artículos 31 y 75 inc. 22” .[6]
V
PROCEDENCIA DE LA ACCION DIRECTA DE
INCONSTITUCIONALIDAD
El art. 113 inc. 2º de la Constitución local
establece como competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer
“originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de
leyes, decreto y cualquier otra norma de carácter general emanada de las
autoridades de la Ciudad ,
contrarias a la
Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración
de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de
una ley y la Legislatura
ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de
los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera
sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de
constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior”.
Se encuentran reunidos en el caso
aquí planteado los requisitos establecidos en la norma reglamentaria del
procedimiento –Ley nº 402-, así como los que ha delineado la jurisprudencia de
V.E. en relación a esta acción[7]:
i)
La acción se encuentra enderezada
a invalidar normas de carácter general, emanadas de autoridades de la Ciudad.
ii)
Las normas se impugnan por
violatorias a la
Constitución local (división de poderes, principio de
supremacía de la ley, exceso en las
facultades reglamentarias que desvirtúan la norma que se reglamenta).
iii)
La acción se encuentra debidamente
fundada y se circunscribe al dictado de una sentencia que declare la inconstitucionalidad
de las normas impugnadas, no planteándose agravios particulares de los
demandantes[8].
VI
PRUEBA
·
Se libre oficio a la Defensoría del Pueblo
de la Ciudad
de Buenos Aires a efectos que remita copia certificada de la Actuación nº 4.361, y de
la Resolución
nº 3.164.
·
Se adjuntan copias de los
fundamentos de la Ley
nº 941 y de su debate parlamentario, debiendo, en su caso, requerirse a la Legislatura de la Ciudad la remisión de
copias certificadas de los mismos.
VII
PETITORIO
Por lo expuesto a V.E. solicitamos:
1)
Nos tenga por presentados, por
parte y por constituido el domicilio.
2)
Tenga por ofrecida la prueba.
3)
Ordene el traslado de la demanda
por el término de ley.
4)
Oportunamente haga lugar a esta
acción directa de inconstitucionalidad.
5)
Con costas.
Proveer de conformidad que
SERA JUSTICIA
[1] 1) Constitución de la Ciudad ; 2) Ley; 3) Decreto;
4) Resolución; 5) Disposición.
[2] “La obligación del
director cesante de permanecer en sus funciones hasta el reemplazo, tiene su
límite en el lapso preciso para que la sociedad pueda tomar las disposiciones
necesarias a fin de proceder a su reemplazo” (Julio C. Otaegui, “Administración
societaria”, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma; 1979, pág. 247).
[3] El resaltado me
pertenece.
[4] Humberto Quiroga Lavie;
“Constitución de la Ciudad
de Buenos Aires”; Rubinzal Culzoni Editores; 1996; págs. 288/289.
[5] “Empresa Mate Larangeira
Mendes”, Fallos 269:393, entre muchos otros. Ver también, María Angélica Gelli;
“Constitución de la
Nación Argentina ”, La
Ley , 2007, 3ª ed , págs. 828 y stes.
[6] Susana G. Cayuso,
“Constitución de la
Nación Argentina ”, La
Ley , 2006, pág. 309.
[7] Ver voto de la Dra. Alicia Ruiz, al
que adhirieron los restantes jueces, en “Viale, Matías y otros c/ GCBA s/ ADI”,
23 de marzo de 2006.
[8] “El hecho de que la CCABA establezca un control
mixto de constitucionalidad obliga a ser riguroso en el deslinde de ambas vías.
Por ello, para que sea procedente la
ADI el TSJ ha
requerido que la acción se plantee en forma abstracta. Vale decir, que se
analice la norma general a través de su confronte directo con el texto
constitucional. Por ende, es indispensable que no se lo introduzca como una
controversia en la que se aleguen lesiones concretas en la causa, ya que sino
sería materia de control difuso”. (Nélida M. Daniele, “Acción declarativa de
inconstitucionalidad en el ordenamiento de la Ciudad de Buenos Aires”, en pág. 830 del Tomo II, “Tratado de Derecho Procesal
Administrativo”, Director Juan Carlos Cassagne, La Ley , 1º ed., 2007.
