lunes, 15 de abril de 2013

Presentamos una Acción Declarativa de Inconstitucionalidad contra disposiciones de Defensa del Consumidor del GCABA


PROMUEVEN ACCION DIRECTA DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

Excmo. Tribunal Superior de Justicia:

 

            JOSE LUIS LUDUEÑA (D.N.I. n 14.822.306), con domicilio real en Moreno nº 931, piso 4º “7”, de esta ciudad, MATIAS JAVIER CHARI (D.N.I. nº 29.365.943), con domicilio real en  Avda. de Mayo nº 605, piso 12º “A”, de esta ciudad y JORGE RESQUI PIZARRO (D.N.I. 16.582.429), con domicilio real en Alicia Moreau de Justo nº 1120, piso 3º Of.A-306, de esta ciudad, todos por derecho propio, con el patrocinio letrado de  Jorge Resqui Pizarro (Tº 34, Fº209 CPACF) y Diego Hickethier (Tº 53, Fº 170 CPACF), constituyendo domicilio en Pte. Perón nº 555, piso 3º contrafrente, a V.E. nos presentamos y decimos:

 

I

OBJETO

 

Que en los términos de los arts. 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y de la Ley nº 402  promovemos acción declarativa de inconstitucionalidad.

Perseguimos se declare la inconstitucionalidad, con los efectos previstos en el inc. 2) del art. 113 citado, de las siguientes normas:

1) Disposición nº 3570 de la  Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor (DGDYPC) de fecha 21 de septiembre de 2011;

2) Disposición nº 1000 de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor (DGDYPC) de fecha 15 de mayo de 2012;

3) Disposición nº 1698 de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor (DGDYPC) de fecha 23 de agosto de 2012;

4) Resolución nº 408, de la Secretaría de Gestión Comunal y Atención Ciudadana, de fecha 18 de septiembre de 2012

y 5) Disposición nº 1001 de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor (DGDYPC) de fecha 15 de mayo de 2012.

 

 

II

INTRODUCCION

 

La Ley nº 941, modificada por las leyes nº 3254 y nº 3291, y reglamentada por el Decreto reglamentario nº 551/10, creó el Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal, el que se encuentra a cargo de la “máxima autoridad del Gobierno de la Ciudad en materia de defensa de los consumidores y usuarios” (art. 1), la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, perteneciente a la órbita de la Secretaría de Gestión Comunal y Atención Ciudadana, que a su vez depende de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

Esta norma establece las obligaciones del Administrador de consorcios, así como el régimen sancionador y sus procedimientos.

Regula también lo relativo a la duración de su mandato, así como lo referente a su renovación y/o remoción.

Esta norma fue reglamentada por el Decreto del 13 de julio de 2010.

En los fundamentos del proyecto de modificación de la Ley nº 941 se señaló que el objetivo del proyecto era “(…) dotar de herramientas a los vecinos para que cuenten con más información y posibilidad de control directo sobre la administración de sus respectivos consorcios, entendiendo que la falta de control sobre los montos totales de las expensas repercute directa y proporcionalmente sobre los propietarios”.

También se dijo en dichos fundamentos que se consideraba que la relaciones entre administradores y administrados eran relaciones de consumo, amparadas por las garantías del art. 42 de la Constitución Nacional y el art. 46 de la Constitución de la Ciudad.

Similares consideraciones se efectuaron en el debate parlamentario de la Ley nº 3.254, modificatoria de la Ley nº 941, en la sesión del 5 de noviembre de 2009.

Yendo a lo que constituyen las causas de esta acción de inconstitucionalidad, desde el año 2011, la autoridad de aplicación de la Ley nº 941, viene dictando disposiciones que modifican groseramente la Ley.

Estas normas reglamentarias, mediante la introducción de cuestiones que exceden una reglamentación razonable de la norma creada por la Legislatura, crean un verdadero “régimen paralelo”, diferente y en ocasiones totalmente opuesto, al que sancionó la legislatura en usos de las competencias que le otorga la Constitución local.

Este régimen infra legal, de quinta categoría normativa[1], modifica en perjuicio de los usuarios/consumidores/administradores distintas garantías y derechos que les otorgaba el régimen legal, disminuyendo derechos, generando mayores costos, y volviendo menos transparente lo que el régimen legal había decidido transparentar.

Obviamente, y de eso se trata esta acción como se verá seguidamente, estas normas resultan violatorias del principio de división de poderes (arts. 1º y 9º de la Constitución de la Ciudad).

           

III

LAS NORMAS QUE SE IMPUGNAN – CONFRONTE CON LA LEY Nº 941

 

1.                      Disposiciones nº 3570 del 21 de septiembre de 2011 y 1000 del 15 de mayo de 2012.

Se las trata en forma conjunta por cuanto regulan una misma cuestión.

Para poder entender el sentido de las disposiciones que se impugnan, es necesario comenzar por el texto de las normas que pretenden reglamentar.

La Ley nº 941, en su art. 13 regula el plazo de duración del mandato del administrador, así como los requisitos para su renovación, y establece lo siguiente:

 

“Duración: El administrador, salvo disposición en contrario establecida en el Reglamento de Copropiedad y Administración de cada consorcio, tendrá un plazo de hasta un (1) año para el ejercicio de su función, pudiendo ser renovado por la asamblea ordinaria o extraordinaria, con la mayoría estipulada en el mencionado Reglamento o en su defecto por los dos tercios de los/as Propietarios/as presentes, con mínimo quórum. Puede ser removido antes del vencimiento del plazo de mandato con la mayoría prevista a tal efecto en el Reglamento de Copropiedad. El término de un año regirá a partir de la aprobación de esta Ley”.

 

Por su parte, el art. 13 del Decreto nº 551/10, reglamentario de la Ley nº 941, dispone:

 

“El plazo de ejercicio de la función de administrador, cualquiera sea éste, comienza a contarse desde la fecha que disponga la asamblea ordinaria o extraordinaria que lo designe. Si la asamblea no lo estableciera, el plazo se cuenta desde la fecha de celebración de la misma. Antes del cumplimiento del plazo del mandato, el administrador debe llamar a asamblea para decidir sobre su renovación y, de ser pertinente, el plazo por el que se llevará a cabo. Cumplido el plazo de mandato, de no realizarse asamblea se da por concluido el mismo bajo exclusiva responsabilidad del administrador, quedando los consorcistas habilitados para auto-convocarse y dar solución a la situación planteada con el quórum establecido en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, por los dos tercios de los propietarios presentes, con mínimo quórum.”

 

Resumiendo el régimen legal sobre la duración y renovación del mandato del administrador:

1)     La duración es de un año.

2)     Este plazo puede ser renovado por la asamblea con mayorías estipuladas en el Reglamento de Copropiedad o, en su defecto, dos tercios de los presentes con “mínimo quórum”.

3)     Antes del cumplimiento del plazo el administrador debe llamar a asamblea para tratar la renovación.

4)     Cumplido el plazo el mandato sin que el administrador hubiere llamado a asamblea, el mandato se considera vencido, y los consorcistas pueden auto-convocarse a efectos de solucionar lo relativo a la administración, mediante mayorías del Reglamento, o dos tercios de los presentes con “mínimo quórum”.

 

¿Qué dicen las disposiciones impugnadas?

La disposición nº 3570 prescribe en su art. 1º:

 

“Establécese que a los fines puros y exclusivos de la aplicación y control de cumplimiento del artículo 13º de la Ley 941 y del artículo 13º del Anexo I del Decreto 551/10 éste órgano de aplicación entiende por mínimo quórum: al cincuenta por ciento más uno de los copropietarios del edificio con capacidad para afrontar y votar en asamblea”.

 

            Y la Disposición nº 1000, completa en su art. 1º:

 

“Establécese que para el caso de que la Asamblea de propietarios citada a los efectos de tratar la renovación del mandato del administrador no alcanzare el mínimo quórum establecido por la Disposición nº 3570-DGDYPC-2011, el mandato en ejercicio se entenderá como tácitamente renovado por el plazo de un año”.

 

            Es decir, yendo mucho más allá y en contra de lo que había previsto el Legislador, las disposiciones impugnadas establecen la “renovación tácita” del mandato del administrador, en caso de no poder decidir la Asamblea por no haberse alcanzado un quórum mínimo que fijan, a su vez, en un piso demasiado alto.

           Téngase en cuenta que la ley al decir “ (…) dos tercios de los presentes con ‘mínimo quórum’ ”, atento a su finalidad morigeradora de los requisitos para desafectar a un administrador de consorcios regidos por la ley 13.512, pretendía, con la creación de un nuevo instituto, el de la renovación del mandato, permitirle a los comuneros decidir sobre la cuestión con mayorías simples (no agravadas) y por ello al referirse al mínimo quórum indicaba, sin duda, al quórum que comúnmente establecen los reglamentos de copropiedad y administración de los inmuebles sometidos al régimen de la PH en la segunda convocatoria de las asambleas, vale decir, los presentes en ese momento en el acto.

            Pero, más allá del quórum, lo cierto es que cualquier hubiera sido el quórum que se hubiera fijado –el quórum alto hace que existan más posibilidades que ocurra este disparate-, lo cierto es que la renovación tácita del mandato de un administrador es un despropósito que no existe en ningún régimen legal de administración de bienes.

            Así, y a modo de ejemplo, el régimen legal de la administración de la sociedad anónima dispone que vencido su mandato los directores deben permanecer en su cargo hasta su reemplazo (art. 257, Ley 19.550), situación muy distinta de renovar su cargo por un nuevo período, como hace la disposición impugnada[2].

            Similar criterio surge del art. 1979 del Código Civil.

            La renovación tácita impone a los consorcistas un nuevo año de administrador, que no se encontraba previsto en la ley.

            Esto, además de un exceso en la reglamentación, resulta contrario al espíritu de la ley, que fue evitar la perpetuación del administrador y establecer un régimen ágil y protectorio de los consorcistas, para que estos puedan prescindir del administrador sin mandato.

            Ello surge claramente de la sesión parlamentaria ya citada más arriba. En ella, el Diputado Abrevaya, uno de los autores del proyecto, expresó: “Este último punto, el de la remoción del administrador, es el que tenía alguna regulación nacional. Está bien reflejado –por obligación- en los reglamentos de copropiedad, pero ahí queda. Si cualquier vecino de la Ciudad de Buenos Aires tiene un mal administrador en su consorcio y lo quiere desplazar y nada dice el reglamento de copropiedad, va a necesitar dos tercios de la totalidad de los propietarios para hacerlo. Se puede tardar tres o cuatro años para sacar a un administrador y el consorcio queda con un buen agujero económico. Una de las propuestas para la regulación de la actividad es la fijación de un plazo para su ejercicio. La actividad debe tener un término y debe surgir de la ley para aquellos consorcios que en su reglamento de copropiedad no lograron colocarlo –quizás porque fue redactado cuando se construyó el edificio- y ya no pueden alcanzar esos dos tercios. Desde ese lugar, la clave más importante de este proyecto es que se desarrolla ese artículo, que establece que cada año tendrá que renovar su mandato con una nueva mayoría, que es el quórum simple, pero con dos tercios de los presentes; ya no más con los dos tercios de la totalidad de los propietarios.”

 

2.                      Disposición nº 1698 del 23 de agosto de 2012.

 

Esta disposición, en su art. 1º, dispone que “(…) los Consorcios de Propiedad Horizontal deberán, por medio de la Administración del Consorcio correspondiente, exhortar al personal dependiente de cada uno de los Consorcios, a que concurra anualmente a las capacitaciones que brinda el Servicio de Resolución Adecuada de Conflictos para Trabajadores y Empleadores de Renta y Propiedad Horizontal (SERACHARH)”.

Luego, en su art. 3º, establece que “(…) los responsables de la Administración de Consorcios deberán acreditar todos los años  al 15 de diciembre, la asistencia del personal de cada Consorcio a la capacitación referida en el art. 1º, debiendo para ello acompañar copia del certificado extendido por el Servicio de Resolución Adecuada de Conflictos para Trabajadores y Empleadores de Renta y Horizontal (SERACARH), a esta Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, para ser agregado a su legajo. Dicha presentación deberá efectuarse por ante la Mesa de Entradas de ésta Dirección General en el horario de lunes a viernes de 10 a 14 hs.”.

Finalmente, su art. 4º, prescribe que “el incumplimiento de lo prescripto en el artículo precedente, será pasible de las sanciones previstas en el artículo 15 de la ley 941”.

Una vez más, el órgano de aplicación se excede en sus facultades de reglamentación, y crea una obligación que no había sido prevista por el legislador.

Esta disposición, motivó una actuación ante la Defensoría del Pueblo de la Ciudad (Actuación nº 4.361), que finalizó con el dictado de la Resolución nº 3.164.

Dicha resolución recomendó a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor dejar sin efecto la Disposición nº 1698 que aquí se impugna.

La resolución de la Defensoría del Pueblo es contundente y con argumentos que resultan aplicables a todas las disposiciones que se impugnan en esta acción, no deja bien parada a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, a la que critica con dureza y enmienda la plana, por excederse en sus facultades reglamentarias:

 

“(…) la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor cumple funciones de jurisdicción administrativo ya que para su tarea de vigilancia y fiscalización cuenta con potestades sancionatorias. Ergo, debe extremar los recaudos para evitar extralimitarse en el dictado de actos administrativos de carácter general, pues resultaría un desatino que un organismo administrativo (de cuarto nivel jerárquico) pueda crear nuevas normas, que además las ejecute y que también juzgue la aplicación de ellas, constituyendo una vulneración al principio de división de poderes[3].

 

            3. Resolución nº 408, de la Secretaría de Gestión Comunal y Atención Ciudadana, de fecha 18 de septiembre de 2012 y la Disposición nº 1001 GCABA/DGDYPC/12, de fecha 15 de mayo de 2012.

             Esta resolución, emanada de la Secretaría de Gestión Comunal y Atención Ciudadana, de la que depende el órgano de aplicación de la ley, regula un “modelo único de liquidación de expensas y recibo de pago”, y obliga a bancarizar los pagos relativos a expensas, proveedores y servicios.

            La norma dispone que los administradores de consorcios deben liquidar las expensas conforme un “modelo único digital de liquidación de expensas”, y enviarlas por correo electrónico a los copropietarios en formato digital (arts. 1º y 2º); también en este formato deben extenderse los recibos de expensas.  

            Por su parte, el art. 6º establece que “todos los ingresos y/o egresos del consorcio deberán efectuarse en forma bancarizada, a través de las cuentas bancarias que posea el consorcio”.

            Finalmente, el art. 8º faculta a la “Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor a realizar acciones y medidas que fomenten una relación racional y adecuada entre el consorcista, el Consejo de Administración y el Administrador de Consorcios”.

            Una vez más, con esta disposición se avanza sobre la ley nº 941, creando obligaciones que no estaban en el texto de la ley, y modificándola.

           Así las cosas, el inc.h de la ley 941 reformada expresa entre las obligaciones del administrador de consorcios de PH, que deberá:

            “Depositar los fondos del consorcio en una cuenta bancaria a nombre del Consorcio de Propietarios, salvo disposición contraria de la asamblea de propietarios”.

            Y por su parte, el art.9 h del Anexo I del decreto reglamentario 551/2010 CABA norma lo siguiente:

             “La primer Asamblea Ordinaria inmediatamente posterior a la entrada en vigencia de la presente reglamentación, que designe al administrador o le renueve el mandato, debe decidir la apertura de cuenta bancaria a nombre del Consorcio, o la continuidad de la cuenta ya existente.

          

La cuenta debe tener como autorizados al administrador y a un miembro del Consejo de Administración designado por Asamblea; si el Consorcio no cuenta con Consejo de Administración la Asamblea debe designar a un consorcista como autorizado.

 

El administrador y el autorizado actúan en forma conjunta”.

           Por ello, surge prístino que la cuenta bancaria en los consorcios es resorte decisorio de las asambleas por lo que no puede una Resolución imponer la voluntad del Estado por sobre la de los comuneros, más cuando la ley los faculta a decidir sobre el destino de sus fondos.

            Más allá del texto de la ley, que no incluyó estas obligaciones, el espíritu que animó al legislador se desprende de la discusión parlamentaria de la norma.

            Así, en ocasión de la sesión ya citada más arriba, expresó el Diputado Sergio Abrevaya: “Hay una pregunta que se hacen todos los vecinos de Buenos aires cuando escuchan algo sobre este proyecto: ¿se va a encarecer la administración? Todo aquello que tenía consecuencias económicas ha quedado como optativo: es optativo el seguro, mediante una declaración jurada que haga la administración; es optativa la posibilidad de tener una caja de ahorros; y es optativa la posibilidad de hacer auditorías, porque lo que busca esta ley es organizar esa actividad, bajar el costo de la administración para los consorcios y resolver las dificultades que generan las malas administraciones, para sacar al administrador. En definitiva, se busca una mejor convivencia”.

       Asimismo, la Disposición nº 1001 que aquí también se impugna, modificó contrariando el orden jerárquico normativo, el inc.h del art.9 del Anexo I del decreto reglamentario 551/2010, al establecer en su art. 1º:

       “Establécese que a los fines establecidos en el Articulo 9º inc. h) de la Ley

941 la Asamblea que disponga la apertura de la cuenta bancaria a nombre del

consorcio, o la continuidad de la ya existente, podrá por mayoría simple disponer la

autorización exclusiva e individual del administrador, para el uso de la firma, sin

necesidad de actuación conjunta, salvo disposición especial establecida en el

reglamento de copropiedad y administración”.

       Con ello, además, ha desnaturalizado el manifiesto sentido de la reglamentación de la ley tendiente al contralor de los fondos consorciales por parte de los copropietarios, por lo que entendemos deviene manifiestamente inconstitucional, tanto en su forma cuánto en su materialidad.

 

                                                                 IV

LAS FACTULTADES REGLAMENTARIAS DE LA ADMINISTRACION

 

            El art. 102 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece las atribuciones y deberes del Jefe de Gobierno, y entre ellas establece la facultad de reglamentar las leyes “sin alterar su espíritu”.

            Se ha dicho en relación a esta facultad, que es similar y le resulta aplicable la doctrina elaborada en relación a las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo en la Constitución Nacional.[4]

            En la Constitución Nacional la facultad de expedir instrucciones y reglamentos para la ejecución de las leyes se encuentra contemplada en el inc. 2 del art. 99, en el que se fija el límite al Poder Ejecutivo de no alterar el espíritu de las leyes con excepciones reglamentarias.

            A su vez, el inc. 3º, dispone que el Poder Ejecutivo no puede “en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”, lo cual resulta una consecuencia del sistema de división de poderes establecido por la Carta Magna nacional, -sistema que también adopta la Constitución de la Ciudad-.

            La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en numerosas oportunidades, invalidó reglamentaciones por exceder las facultades del Poder Ejecutivo e ir más allá de lo previsto por el legislador, considerando para ello que el Ejecutivo no puede suprimir ni agregar supuestos a la ley que desvirtúen su finalidad.[5]

            Se ha señalado que la exigencia constitucional de no alterar el espíritu de las leyes con excepciones reglamentarias “tiene su precedente normativo en el artículo 28 de la Norma Fundamental, razón por la cual la legalidad y la razonabilidad  califican la validez constitucional de todo el plexo jurídico infraconstitucional. Todo ello, a su vez, es consecuencia del principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa receptado en los artículos 31 y 75 inc. 22”.[6]

 

V

PROCEDENCIA DE LA ACCION DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD

           

            El art. 113 inc. 2º de la Constitución local establece como competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer “originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decreto y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior”.

            Se encuentran reunidos en el caso aquí planteado los requisitos establecidos en la norma reglamentaria del procedimiento –Ley nº 402-, así como los que ha delineado la jurisprudencia de V.E. en relación a esta acción[7]:

 

i)                La acción se encuentra enderezada a invalidar normas de carácter general, emanadas de autoridades de la Ciudad.

ii)              Las normas se impugnan por violatorias a la Constitución local (división de poderes, principio de supremacía de  la ley, exceso en las facultades reglamentarias que desvirtúan la norma que se reglamenta).

iii)            La acción se encuentra debidamente fundada y se circunscribe al dictado de una sentencia que declare la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, no planteándose agravios particulares de los demandantes[8].

 

        VI

                                                              PRUEBA

 

·                       Se libre oficio a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires a efectos que remita copia certificada de la Actuación nº 4.361, y de la Resolución nº 3.164.

·                       Se adjuntan copias de los fundamentos de la Ley nº 941 y de su debate parlamentario, debiendo, en su caso, requerirse a la Legislatura de la Ciudad la remisión de copias certificadas de los mismos.

 

         VII

PETITORIO

 

            Por lo expuesto a V.E. solicitamos:

 

1)     Nos tenga por presentados, por parte y por constituido el domicilio.

2)     Tenga por ofrecida la prueba.

3)     Ordene el traslado de la demanda por el término de ley.

4)     Oportunamente haga lugar a esta acción directa de inconstitucionalidad.

5)     Con costas.

 

Proveer de conformidad que

                                                                                     SERA JUSTICIA




[1] 1) Constitución de la Ciudad; 2) Ley; 3) Decreto; 4) Resolución; 5) Disposición.
[2] “La obligación del director cesante de permanecer en sus funciones hasta el reemplazo, tiene su límite en el lapso preciso para que la sociedad pueda tomar las disposiciones necesarias a fin de proceder a su reemplazo” (Julio C. Otaegui, “Administración societaria”, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma; 1979, pág. 247).
[3] El resaltado me pertenece.
[4] Humberto Quiroga Lavie; “Constitución de la Ciudad de Buenos Aires”; Rubinzal Culzoni Editores; 1996; págs. 288/289.
[5] “Empresa Mate Larangeira Mendes”, Fallos 269:393, entre muchos otros. Ver también, María Angélica Gelli; “Constitución de la Nación Argentina”, La Ley, 2007, 3ª ed , págs. 828 y stes.
[6] Susana G. Cayuso, “Constitución de la Nación Argentina”, La Ley, 2006, pág. 309.
[7] Ver voto de la Dra. Alicia Ruiz, al que adhirieron los restantes jueces, en “Viale, Matías y otros c/ GCBA s/ ADI”, 23 de marzo de 2006.
[8] “El hecho de que la CCABA establezca un control mixto de constitucionalidad obliga a ser riguroso en el deslinde de ambas vías. Por ello, para que sea procedente la ADI  el TSJ ha requerido que la acción se plantee en forma abstracta. Vale decir, que se analice la norma general a través de su confronte directo con el texto constitucional. Por ende, es indispensable que no se lo introduzca como una controversia en la que se aleguen lesiones concretas en la causa, ya que sino sería materia de control difuso”. (Nélida M. Daniele, “Acción declarativa de inconstitucionalidad en el ordenamiento de la Ciudad de Buenos Aires”, en pág. 830  del Tomo II, “Tratado de Derecho Procesal Administrativo”, Director Juan Carlos Cassagne, La Ley, 1º ed., 2007.

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