Se declaró la inconstitucionalidad de la disposición nº 1000/DGDyPC/12

Comentario al fallo del TSJ “Ludueña, José Luis y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”

 

Sumario: Introducción. I.- Antecedentes normativos. II.- La duración del mandato del administrador y su renovación. III.- La acción declarativa de inconstitucionalidad. IV.- La sentencia. V.- El voto en disidencia. VI. Conclusiones.

 

  Introducción

 

  El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante el TSJ) en su reciente sentencia de 20-08-2014 (publicada en el Boletín Oficial de la C.A.B.A. Nº 4470 del 01/09/2014) declaró la inconstitucionalidad de la disposición nº 1000/DGDyPC/12 por ser contraria a la ley 941 CABA (y sus modificatorias 3254 y 3291) que pretendió reglamentar, rompiendo los principios de jerarquía normativa y división de poderes contenidos en los arts. 1º, 102, 103, primer párrafo, de la Constitución local y 1º, 28 , 31, 99, incs. 2º y 3º, y   de la Constitución federal.

 

   I.- Antecedentes normativos

 

 

  En el año 2002 se sancionó por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, la ley 941 (1) por la que se creó dentro del ámbito del Gobierno local, más específicamente de la Dirección de Defensa y Protección al Consumidor, un registro público de administradores de consorcios regidos por el sistema nacional de la propiedad horizontal (cfr. ley 13.512) (2).

 

  Tiempo después, en el año 2009 se sancionaron las leyes locales 3254 (3) y 3291 (4) que modificaron aquel régimen generado por la mencionada ley 941 y además de establecer otros requisitos para ejercer la actividad de mandatarios de consorcios dentro del ejido porteño, avanzaron en su regulación, estableciendo las obligaciones del administrador de consorcios, así como el régimen sancionador y sus procedimientos.

 

   A posteriori, se dictó el decreto reglamentario 551/2010 (5) por el Ejecutivo comunal.

 

   II.- La duración del mandato del administrador y su renovación

 

  La norma citada, ley 941, en su Capítulo III.- Del mandato de administración, art. 13 dispone: “Duración: El administrador, salvo disposición en contrario establecida en el Reglamento de Copropiedad y Administración de cada consorcio, tendrá un plazo de hasta un (1) año para el ejercicio de su función, pudiendo ser renovado por la asamblea ordinaria o extraordinaria, con la mayoría estipulada en el mencionado Reglamento o en su defecto por los dos tercios de los/as Propietarios/as presentes, con mínimo quórum.

Puede ser removido antes del vencimiento del plazo de mandato con la mayoría prevista a tal efecto en el Reglamento de Copropiedad. El término de un año regirá a partir de la aprobación de esta Ley” (el resaltado nos pertenece).

 

  Por su parte, el decreto reglamentario en su Anexo, Art. 13 establece: “El plazo de ejercicio de la función de administrador, cualquiera sea este, comienza a contarse desde la fecha que disponga, la asamblea ordinaria o extraordinaria que lo designe. Si la asamblea no lo estableciera, el plazo se cuenta desde la fecha de celebración de la misma.

Antes del cumplimiento del plan del mandato, el administrador debe llamar a asamblea para decidir sobre su renovación y, de ser pertinente, el plazo por el que se llevará a cabo. Cumplido el plazo de mandato, de no realizarse asamblea se da por concluido el mismo bajo exclusiva responsabilidad del administrador, quedando los consorcistas habilitados para autoconvocarse y dar solución a la situación planteada con el quórum establecido en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, por los dos tercios de los propietarios presentes, con mínimo quórum” (las negritas y el subrayado nos pertenecen).

 

     Esta legislación,  establece, que ya no es necesario “remover” al administrador, por cuanto su mandato tiene plazo de vencimiento obligatorio y entonces puede ser “renovado o no renovado su mandato”, de tal manera que se ha creado el instituto de la renovación del mandato, distinto a los de remoción, rescisión o revocación existentes en los estatutos consorciales, de tal forma y con el objeto de dotar a los consorcistas de herramientas prácticas que simplifiquen la toma de decisiones en las asambleas, sin violar el reglamento de copropiedad y administración de los entes consorciales (vgr. exposición de motivos del proyecto legislativo que culminaría siendo la ley 3254 CABA)

 

     Dicha batería normativa compone un juego armónico y no contradictorio con lo estatuido en los reglamentos de copropiedad y administración que gobiernan los inmuebles y la ley nacional 13.512 y su decreto reglamentario 17.834/49 y sus modificatorias. (“La ley 941 y su modificatoria, ha tenido  como  finalidad  reglamentar el servicio que prestan los administradores, de  allí  su  nombre  ‘Creación del  Registro  de  Administradores’  y  no  más  allá,  cuya   normativa   y obligatoriedad ha de  interpretarse  conjuntamente  con  la  legislación  de fondo”, in re “CONSORCIO DE PROPIETARIOS DE LA AV. SANTA FE 2687 s/ CONVOCATORIA DE ASAMBLEA” Expte. Nº 44.021/2011, Juzgado Nacional de 1ª instancia en lo Civil No 57 de la Capital Federal, Jul.2011, inédito) (el enfásis nos pertenece).

 

     En los fundamentos del proyecto de modificación de la ley 941 se señaló que el objetivo del proyecto era “(…) dotar de herramientas a los vecinos para que cuenten con más información y posibilidad de control directo sobre la administración de sus respectivos consorcios, entendiendo que la falta de control sobre los montos totales de las expensas repercute directa y proporcionalmente sobre los propietarios”.

 

    También se dijo en dichos fundamentos que se consideraba que la relaciones entre administradores y administrados eran relaciones de consumo, amparadas por las garantías del art. 42 de la Constitución Nacional y el art. 46 de la Constitución de la Ciudad.

 

  Similares consideraciones se efectuaron en el debate parlamentario de la ley 3254, modificatoria de la ley 941, en la sesión del 5 de noviembre de 2009.

 

  Ello surge claramente de la sesión parlamentaria ya señalada más arriba. En ella, el Diputado Sergio F. Abrevaya, uno de los autores del proyecto, expresó: “Este último punto, el de la remoción del administrador, es el que tenía alguna regulación nacional. Está bien reflejado – por obligación - en los reglamentos de copropiedad, pero ahí queda. Si cualquier vecino de la Ciudad de Buenos Aires tiene un mal administrador en su consorcio y lo quiere desplazar y nada dice el reglamento de copropiedad, va a necesitar dos tercios de la totalidad de los propietarios para hacerlo. Se puede tardar tres o cuatro años para sacar a un administrador y el consorcio queda con un buen agujero económico. Una de las propuestas para la regulación de la actividad es la fijación de un plazo para su ejercicio. La actividad debe tener un término y debe surgir de la ley para aquellos consorcios que en su reglamento de copropiedad no lograron colocarlo –quizás porque fue redactado cuando se construyó el edificio- y ya no pueden alcanzar esos dos tercios. Desde ese lugar, la clave más importante de este proyecto es que se desarrolla ese artículo, que establece que cada año tendrá que renovar su mandato con una nueva mayoría, que es el quórum simple, pero con dos tercios de los presentes; ya no más con los dos tercios de la totalidad de los propietarios”.

 

 

   III.- La acción declarativa de inconstitucionalidad

 

   En fecha 22/03/2013 tres vecinos consorcistas de ésta ciudad deducen una acción declarativa de inconstitucionalidad (ADI) por ante el TSJ (cfr. art. 113, 2 de la CCBA y la ley local 402 de Procedimientos ante el TSJ de la CABA) de una serie de resoluciones y disposiciones – en su mayoría provenientes de la Dirección de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, autoridad de aplicación de la ley 941 y sus modificatorias – por entenderlas incursivas en un exceso reglamentario que afecta la Constitución local (división de poderes, principio de supremacía de la ley, exceso en las facultades reglamentarias que desvirtúan la norma que se reglamenta).

 

   Yendo a lo que constituyen las causas de esta acción de  inconstitucionalidad, se dijo en la demanda que desde el año 2011, la autoridad de aplicación de la ley 941, vino dictando disposiciones que modifican groseramente la ley.

 

    Cabe consignar que de acuerdo al art. 1º de la ley 941 y sus reformas, la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del GCABA tiene a cargo el Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal creado por dicho plexo normativo  y por el art. 4º del decreto reglamentario 551/10 se la designa “ como autoridad de aplicación de la Ley N° 941 - texto conforme Leyes N° 3.254 y 3.291-, quedando facultada para dictar las normas instrumentales e interpretativas necesarias para la mejor aplicación del citado régimen legal y la presente reglamentación”.

 

    Según los impugnantes, esas normas reglamentarias, mediante la introducción de cuestiones que exceden una reglamentación razonable de la norma creada por la Legislatura, crearon un verdadero “régimen paralelo”, diferente y en ocasiones totalmente opuesto, al que sancionó la Legislatura en usos de las competencias que le otorga la Constitución local.

 

   Este régimen infra legal, de quinta categoría normativa, -  expresaron los litigantes en el libelo incoado - modifica en perjuicio de los usuarios/consumidores/administradores distintas garantías y derechos que les otorgaba el régimen legal, disminuyendo derechos, generando mayores costos, y volviendo menos transparente lo que el régimen legal había decidido transparentar.

 

   De este modo, impugnaron la disposición nº 3570 de la DGDyPC, que prescribe en su art. 1º: “Establécese que a los fines puros y exclusivos de la aplicación y control de cumplimiento del artículo 13º de la Ley 941 y del artículo 13º del Anexo I del Decreto 551/10 éste órgano de aplicación entiende por mínimo quórum: al cincuenta por ciento más uno de los copropietarios del edificio con capacidad para afrontar y votar en asamblea”.

 

   Y la disposición nº 1000 de la misma repartición comunal – a la postre derogada por el TSJ -, complementaria de la anterior y que en su art. 1º normaba: “Establécese que para el caso de que la Asamblea de propietarios citada a los efectos de tratar la renovación del mandato del administrador no alcanzare el mínimo quórum establecido por la Disposición nº 3570-DGDYPC-2011, el mandato en ejercicio se entenderá como tácitamente renovado por el plazo de un año”.

 

    Es decir, extralimitándose y en contra de lo que había previsto el Legislador, las disposiciones impugnadas establecen la “renovación tácita” del mandato del administrador, en caso de no poder decidir la Asamblea de propietarios por no haberse alcanzado un quórum mínimo que fijan, a su vez, en un piso demasiado alto.

 

    Los actores explicaron: “Téngase en cuenta que la ley al decir “ (…) dos tercios de los presentes con ‘mínimo quórum’ ”, atento a su finalidad morigeradora de los requisitos para desafectar a un administrador de consorcios regidos por la ley 13.512, pretendía, con la creación de un nuevo instituto, el de la renovación del mandato, permitirle a los comuneros decidir sobre la cuestión con mayorías simples (no agravadas) y por ello al referirse al mínimo quórum indicaba, sin duda, al quórum que comúnmente establecen los reglamentos de copropiedad y administración de los inmuebles sometidos al régimen de la PH en la segunda convocatoria de las asambleas, vale decir, los presentes en ese momento en el acto”.

 

   Para ampliar con el siguiente argumento: “Pero, más allá del quórum, lo cierto es que cualquier hubiera sido el quórum que se hubiera fijado – el quórum alto hace que existan más posibilidades que ocurra este disparate -, lo cierto es que la renovación tácita del mandato de un administrador es un despropósito que no existe en ningún régimen legal de administración de bienes”.

 

 

   IV.- La sentencia

 

  Previo a pasar a analizar el fallo sub exámine, es de destacar que con la providencia de fecha 07/08/2013, el TSJ se pronunció sobre la legitimación de los actores (cfr. art. 18, inc. a, de la ley 402) y la admisibilidad de la ADI interpuesta.

 

  En el primer supuesto, el Tribunal en pleno aceptó la legitimación activa, mientras que por mayoría de cuatro de sus miembros delimitó el marco de la acción a la tacha de inconstitucionalidad del art. 1º de la disposición nº 1000/DGDyPC/12 y del art. 6º de la resolución nº 408/SECGCYAC/2012. Sólo la jueza Alicia Ruiz votó por la admisibilidad “in totum” de la acción contra todas las disposiciones impugnadas (brevitatis causae, remitimos a la consulta del expediente Nº 9577/13 en www.tsjbaires.gov.ar, para compulsar los argumentos de los magistrados).

 

   Así las cosas, se dispuso para el 12/02/2014 la audiencia pública contemplada en el art. 6 de la ley 402. Comparecieron las partes y el Ministerio Público Fiscal de la ciudad.

 

   El 16 de abril del corriente año se presentan dos administradores de consorcios — por derecho propio y en representación de la Cámara Argentina de Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias — y solicitan su intervención en la causa en calidad de amicus curiae. Resulta interesante agregar que la mentada corporación, que agrupa a administradores e inmobiliarios, fue el principal propulsor de las resoluciones puestas en crisis, presionando a la DGDyPC del GCABA.

 

  Como dijimos supra, el 20/08/2014, se expidió la resolución del caso, con voto preopinante del Dr. José Osvaldo Casás,  quien juzgó que “(…) el art. 1 de la disposición n° 1000/12 emitida por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor (DGDyPC), al establecer la renovación automática del mandato del administrador una vez expirado el plazo de la relación sin intervención de la asamblea de copropietarios, en modo alguno puede ser considerado como una norma instrumental o interpretativa de las que se encuentra facultado a dictar dicho órgano (art. 4, decreto n° 551/GCBA/10). El precepto objetado, por el contrario, innova o modifica el régimen legal que intenta reglamentar —que no ha sido puesto en crisis en esta acción—, con menoscabo del principio de jerarquía normativa y la división poderes” (la negrita es del autor).

 

    Al tiempo que entendió que “el planteo enderezado a lograr la declaración de inconstitucionalidad y pérdida de vigencia de la resolución nº 408/SECGCyAC/2012 ha devenido abstracto, toda vez que la norma objeto de tacha ha sido dejada sin efecto a través del dictado de la resolución nº 436/SECGCyAC/2013 — BOCBA n° 4.206 del 1° de agosto de 2013 — “ (el resaltado es propio).

 

    Para así decidir su voto, el magistrado en primer término propuso el rechazo in limine del amicus presentado por la cámara empresaria de administradores más arriba mencionada ya que “no puede ser atendido por resultar extemporáneo, a tenor de lo establecido en el art. 22 de la ley n° 402 que, en lo que ahora importa, establece: ‘Cualquier persona, puede presentarse en el proceso en calidad de asistente oficioso, hasta diez (10) días antes de la fecha de celebración de la audiencia’”.  

 

    “Como surge del “resulta”, la audiencia en este expediente se celebró el día 12 de febrero de 2014 y en la misma fecha los autos pasaron para resolver (cf. acta de fs. 95). La presentación en estudio se concretó con fecha 16 de abril de 2014 (cf. cargo de fs. 150).

 

    “Por otra parte, si bien en el escrito de fs. 143/150 se postula la inconstitucionalidad del citado precepto legal para el caso de ser aplicado al presentante, dicho planteo resulta manifiestamente improcedente (cf. arts. 161 y 162, CCAyT). En efecto, no parece posible admitir que un sujeto que no es parte en el expediente introduzca un planteo incidental y autónomo de inconstitucionalidad que tiene en cuenta su situación jurídica particular para ser decidido sin sustanciación alguna; todo ello, en el marco de un proceso que apunta a excitar el control concentrado de constitucionalidad a cargo del Tribunal con relación a una norma distinta a la que se ataca y que ya se encuentra en estado de dictar sentencia” abunda el juez.

 

   Para luego finalizar diciendo, a nuestro criterio, acertadamente: “Por lo demás, aun si se prescindiera de la regla prevista en el citado art. 22 de la ley n° 402, es el principio de preclusión procesal — común a cualquier tipo de trámite judicial— el que determina que desde el llamamiento de autos para dictar sentencia queda cerrada la discusión en el pleito, salvo excepciones puntuales que no viene al caso recordar”.

         

  Despejada esa cuestión, se avanza sobre el thema decidendum, vale decir la confrontación normativa entre el art. 1° de la disposición n° 1000/DGDyPC/12 y las previsiones de la ley 941 y su decreto reglamentario n° 551/GCBA/10.

 

  Y aquí el magistrado informa que “corresponde recordar que, conforme lo tiene resuelto en su constante jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la primera fuente de interpretación de la ley es su letra (Fallos: 307:2153; 312:2078 y 314:458, entre muchos otros), pero a ello cabe agregar que su comprensión no se agota con la remisión a su texto, sino que debe indagarse, también, lo que ella dice jurídicamente, dando pleno efecto a la intención del legislador, y computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución (Fallos: 334:13, entre otros)”.

 

  Agregando: “También ha remarcado el Máximo Tribunal que ‘es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquélla’ (Fallos: 308:1861, entre otros)”.

 

  Sabido es que la CCBA prevé un test de constitucionalidad de la potestad reglamentaria del Ejecutivo porteño en la cláusula contenida en el art.102 de su cuerpo normativo. Dice el vocal que la previsión constitucional “en pocas palabras, apunta a determinar si la norma de rango inferior mantiene inalterables los fines y el sentido con que la ley fue sancionada (Fallos: 330:2255)”, añadiendo profusa información tanto doctrinaria cuánto jurisprudencial al respecto (ver punto 6 de los considerandos del fundamento de su voto).

 

   “En este contexto, en coincidencia con el enfoque dado al caso por el Ministerio Público Fiscal (cf. punto V del dictamen obrante a fs. 77/81 vta.), considero que el art. 1° de la disposición nº 1000/DGDyPC/12 constituye un exceso reglamentario con relación a la ley nº 941 que creó el Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal, pues modifica el diseño previsto por el legislador local para regular la duración del mandato del administrador en esta jurisdicción” (el énfasis nos pertenece).

 

   En efecto, basa su decisorio en que en “(…) la ley n° 941 surgen cuanto menos dos reglas claras que, a mi modo de ver, se muestran autosuficientes:

 

          a) A menos que el reglamento de copropiedad indique uno distinto, el plazo de vigencia del mandato del administrador se extiende por un (1) año (art. 13, ley n° 941); y 

         

          b) La posibilidad de renovar tal mandato existe y la decisión en tal sentido debe ser tomada por la asamblea de copropietarios, ordinaria o extraordinaria, con la mayoría estipulada en el reglamento de copropiedad o en su defecto por los dos tercios de los/as propietarios/as presentes en la misma, con mínimo quórum (art. 13, ley n° 941)”.

 

   Anejando: “El art. 13 del decreto n° 551/GCBA/10, por su parte, establece que si se cumple el plazo del mandato sin haberse realizado la respectiva asamblea, el mismo se considera concluido “quedando los consorcistas habilitados para autoconvocarse y dar solución a la situación planteada con el quórum establecido en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, por los dos tercios de los propietarios presentes, con mínimo quórum”.

 

    A continuación, plantea un argumento decisivo – como hemos expresado con anterioridad en éste comentario – relativo a que la batería normativa constituida por la ley 941 modificada y su reglamentación,  deben armoniosamente conjugar con el sistema nacional que gobierna la PH y en particular los RCA que derivan de él. “Entiendo que la lectura armónica de las reglas mencionadas – manifiesta Casás - permite comprender que la voluntad del legislador local —respetada por el titular del Poder Ejecutivo al reglamentar la norma mediante decreto n° 551/GCBA/10— fue establecer un límite temporal para el mandato del administrador y darlo por concluido a su vencimiento, a menos que el reglamento de copropiedad establezca otro término distinto o se decida renovarlo, pero por voluntad expresa y positiva del mandante”.

 

  “En otras palabras, la ley n° 941 ––que, cabe dejar en claro, no viene cuestionada por quien acciona–– no solo prevé como principio general la caducidad del desempeño del administrador al término de un (1) año, sino sus excepciones: mayor plazo previsto por el reglamento de copropietarios o renovación por voluntad expresa de la asamblea”.

           

  Y redondeando su visión en el caso in discussio, afirma, en consonancia con lo manifestado por los accionantes: “Desde esta perspectiva, resulta cuanto menos forzado pensar que existe un vacío legal como el invocado a la hora de justificar la voluntad ficta del consorcio a los fines de renovar el mandato del administrador por un (1) año cuando “(…) la asamblea sea realizada pero no se cumpla el quórum mínimo (…)”; pues ello no sólo desvirtúa la manda legal en cuanto prevé que la renovación del mandato debe ser decidida por voluntad expresa de la asamblea, sino que a su vez soslaya que la ley n° 13.512 de propiedad horizontal, aplicable en la Ciudad, contempla el camino a seguir ante la situación extrema de imposibilidad de reunión de las mayorías necesarias en una asamblea (art. 10).

 

  “Fácil es advertir entonces que lo establecido por el art. 1º de la disposición n° 1000/12 emitida por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor (DGDyPC), más allá de su mayor o menor acierto y/o conveniencia —aspecto que a los jueces no les corresponde valorar al ejercer sus competencias—, altera lo dispuesto por el legislador y, en definitiva, conspira contra la finalidad del sistema por él diseñado”.

         

  “En resumen, - concluye el judicante - en el sistema de la ley n° 941 —que no ha sido tachado de inconstitucional en el proceso y cuyo mérito y conveniencia, como se dijo, no corresponde valorar en una sentencia judicial— los propietarios reunidos en asamblea con las mayorías necesarias son quienes deben decidir acerca de la desvinculación temprana del administrador o la renovación de su mandato (art. 13).

 

  “De allí que el art. 1 de la disposición n° 1000/12 emitida por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor (DGDyPC), al establecer la renovación automática del mandato del administrador una vez expirado el plazo de la relación sin intervención de la asamblea de copropietarios, en modo alguno puede ser considerado como una norma instrumental o interpretativa de las que se encuentra facultado a dictar dicho órgano (art. 4, decreto n° 551/GCBA/10). El precepto objetado, por el contrario, innova o modifica el régimen legal que intenta reglamentar —que no ha sido puesto en crisis en esta acción—, con menoscabo del principio de jerarquía normativa y la división poderes” (considerando 7.6 de su voto) (destacado y subrayado nuestro).

 

  Finalmente, y atento a que la Resolución nº 408/SECGCyAC/2012 (primera versión del programa denominado por el GCABA “Expensas Claras”) que también había sido puesta en jaque constitucional por los presentantes, fue derogada por la Resolución nº 436/SECGCyAC/2013 — BOCBA n° 4206 del 1° de agosto de 2013 —, acertadamente el juez entiende que el planteo enderezado a lograr la declaración de inconstitucionalidad y pérdida de vigencia de la referida resolución “ha devenido abstracto”.

 

   La posición de Casás fue compartida por los jueces Inés M. Weinberg, Ana María Conde y Alicia E. C. Ruiz.

 

   La magistrada Conde, en su meduloso aporte, sostiene - además de adherir al voto del Dr. Casás -, que para la cuestión relativa a la relación entre el ejercicio de las funciones legislativa y administrativa, “vale recordar las consideraciones que vertimos, en voto conjunto con los Dres. Lozano y Casás, en la causa “Bidonde, Héctor y otro c/ GCBA s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. Nº 4807/06, sentencia del 18 de julio de 2007”, en la que se juzgó que “La circunstancia de que sea función del Poder Legislativo establecer legalmente una competencia no implica que deba o pueda asumir su ejercicio. Si este fuera el caso, la Legislatura podría prácticamente suprimir al Poder Ejecutivo al asumir por sí el ejercicio de las funciones que crea (conf. voto del juez Luis Francisco Lozano en la causa “ADC c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte n° 3103/04, sentencia del 31 de marzo de 2005). No es dudoso que lo que compete al legislador es la conformación de la voluntad necesaria para establecer una política pública. Una vez establecida y para expandir su operatividad podrá, predeterminado el componente político aludido, otorgar al Ejecutivo facultades —depuradas de ese elemento— que también podría ejercer el Legislador pero que, por razones prácticas, son más sencillas para la Administración cuando la actividad quedó convertida por la ley, por ejemplo, en una mera determinación técnica (vgr. en materia tributaria fijar una alícuota de interés dentro del margen establecido por la ley formal). Sin embargo, depurar el componente político no es idéntico a eliminar toda discrecionalidad, el grado en que esta última es tolerable, encuentra como límite la situación en la que la libertad de acción implica, para el legislador, un recorte de sus atribuciones”.

 

   Y en lo estrictamente referido al caso en análisis dice: “A la luz de los lineamientos que surgen de este precedente, corresponde establecer si la norma cuestionada —art. 1°, Disposición n° 1000/DGDyPC/12— modifica la ley marco que tiene la misión de reglamentar —ley n° 941—, constituyendo, en este caso, un exceso de potestad reglamentaria de la Administración.

 

    “En este sentido, corresponde señalar, como bien lo destaca el Dr. Casás en su voto, que la ley n° 941 que creó el Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal en su art. 13 dispone acerca del plazo de vigencia del mandato del administrador, estableciéndolo en 1 año excepto el Reglamento de Copropiedad determine uno  distinto, a la vez que indica cómo se renueva tal mandato y qué ocurre en caso de no celebrarse la asamblea para decidirlo. Por su parte, la disposición que se impugna establece puntualmente un sistema contrario al de la ley para determinar la continuidad del administrador del consorcio en su función, disponiendo la prórroga del mandato, en forma automática, ante la falta de reunión de copropietarios para decidirlo. De esta forma, la norma reglamentaria avanza sobre la ley que instrumenta el régimen legal para los administradores de consorcios, alterando su contenido, y con ello se vulnera el principio de jerarquía normativa y la división de poderes”.

 

   La jueza Ruiz, por su lado, trae a estudio en su voto, el planteo formulado por el GCABA en su contestación a la demanda, consistente en un supuesto “vacío normativo” o carencia de reglamentación que daría lugar a entender que la norma tachada – recordemos, la disposición 1000/12 de la DGDyPC – viene a suplir. Ante ello expresa, a nuestro parecer, con sutil rigurosidad: “el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA), sostuvo que la disposición cuestionada no contrariaba lo dispuesto en la ley n° 941 ni en su decreto reglamentario. Propuso, en cambio, una lectura del régimen descripto según la cual “…ni la ley ni el decreto prevén el caso de que la asamblea sea realizada pero no se cumpla con el quórum mínimo, supuesto sí contemplado en la disposición atacada” (fs. 64). Según esta tesitura, cuando el Anexo I del decreto n° 551/GCBA/10 dispone que “de no realizarse asamblea se da por concluido el mismo bajo exclusiva responsabilidad del administrador”, prevé una solución para un supuesto de hecho en el cual el administrador no convocó a la asamblea de propietarios para decidir sobre su cese o continuidad; y que esa solución no debe aplicarse para los casos en los que el obligado sí llamó a asamblea, pero ésta no se realizó por falta de quorum. Así, a fs. 66 sostiene que existe un “supuesto fáctico carente de reglamentación”  —el caso en el que la asamblea es convocada pero no se realiza—, que la resolución n° 1000/DGDyPC/12 habría venido a resolver, en ejercicio de las facultades reseñadas en el apartado 3.1 de este voto”.

 

  Y completa: “En mi opinión, sin embargo, la existencia o inexistencia del vacío normativo propuesto por el demandado es irrelevante: la emisión por parte del Poder Ejecutivo de disposiciones de carácter legislativo no puede admitirse ni siquiera en ese supuesto, por estarle expresamente vedado por la Constitución de la Ciudad. La Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor no podía, por vía reglamentaria, alterar lo dispuesto en la ley n° 941 y el decreto n° 551/GCBA/10 (art. 102 de la CCABA), y tampoco podía legislar sobre situaciones no previstas en las normas citadas (art. 103 de la CCABA).

          Y es que, como lo sostiene el Ministerio Público Fiscal en su dictamen de fs. 77/8 vuelta, “no se advierte cómo, ni por qué —pues no surge de la lectura de sus fundamentos ni lo ha explicado el gobierno— una norma de esta jerarquía podría decidir acerca de qué casos pueden importar un ejercicio de voluntad tácita en el sentido apuntado” (considerando 6 de su voto).

         

    “Como se sigue de lo explicado – continúa la Dra. Ruiz -, la disposición objeto de la demanda es, en realidad, una ley en sentido material emanada de un órgano que carece de aptitud para dictarla. Cabe agregar que no es menos significativo que la regla cuestionada decide respecto de una relación contractual entre particulares, en relación a una situación que aparece en su texto como un aparente supuesto de expresión tácita de la voluntad, lo que implica el ejercicio de competencias que el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional reserva al Congreso de la Nación”.

 

 

   V.- El voto en disidencia

 

   Postura disímil al resto del Tribunal, adoptó el presidente del cuerpo, Dr. Luis Francisco Lozano. El magistrado se adentró en el régimen nacional de la propiedad horizontal, conformado por su ley especial – la 13.512 – y su reglamentación - decreto nacional 18.734/49 -, por el que surge como representación necesaria de los consorcios sometidos a tal sistema la figura del “administrador” (representante de los propietarios, dice el art.9, a y el 11 de la ley de PH). Y entiende que la normativa local viene a complementar y/o integrar – en lo que estamos conteste – el plexo legal de carácter federal. De allí, que ante el vacío presuntamente dejado por la ley 941 y su reglamentación, el vocal Lozano postula que la regla impuesta por la disposición 1000/12 viene a completar el sistema, permitiendo que el ente consorcial no quede “acéfalo”, infringiendo la ley.

 

    “En este contexto, - explica Lozano - ni la ley 941 ni el decreto reglamentario dan una solución expresa acerca de qué corresponde si, convocada asamblea para resolver acerca de la renovación del mandato del administrador, no se llegare a reunir las mayorías correspondientes; contexto en el cual la lectura que propongo facilita el cumplimiento de la imposición de la ley 13.512 de que los consorcios cuenten con un representante legal (punto 6 de este voto), mientras que si prosperase la inconstitucionalidad planteada, y se derogase la disposición en comentario, se supondría posible un escenario regulado por la ley local inconsistente con las previsiones que, con arreglo al art. 75 inc. 12 CN, dictó el legislador nacional. En efecto, en un escenario en que existen la ley 941 y su decreto reglamentario, la renovación tácita del mandato permite que, al menos, si no se reuniese la mayoría suficiente para decidir la renovación, remoción o designación de un administrador, el consorcio —sacado por la ley 941 y el decreto 551/10 del puro mecanismo del reglamento de copropiedad y la ley 13.512— no quede desprovisto de alguno, acercando la regulación local a la previsión nacional, que impone la figura del administrador.

“Vale la pena destacar que el reglamento de copropiedad no es un puro negocio jurídico entre particulares sino que a la voluntad de esos particulares se suma la autorización del escribano que reviste la condición de oficial público. Posteriormente, son otros funcionarios públicos quienes toman razón de él en el Registro de la Propiedad. Todo ello hace a una condición de validez con particularidades que no pueden ser desconocidas por la aplicación de soluciones fundadas en la LDC.

“Concretamente, no se ve que la disposición mencionada instale una dificultad para la remoción del administrador, o la designación de uno distinto —decisiones éstas que son resorte del consorcio, y resultan ajenas al supuesto contemplado por la disposición—, preocupación que expresa la actora al señalar que “[l]a renovación tácita impone a los consorcistas un nuevo año de administrador, que no se encontraba previsto en la ley [… lo cual] resulta contrario al espíritu de la ley, que fue evitar la perpetuación del administrador y establecer un régimen ágil y protectorio de los consorcistas, para que estos puedan prescindir del administrador sin mandato” (fs. 20 vuelta); en cambio, dificulta la posibilidad de que el consorcio quede sin administrador, en un escenario en el que éste siempre podría ser removido —sin perjuicio de que la renovación está prevista por el plazo de un año, aspecto de la disposición que, sin embargo, no forma parte del debate en autos— . “Lo dicho, en conclusión, muestra que aunque la disposición 1000/DGDyPC/12 parezca formalmente apartarse de lo que disponen las normas locales que reglamenta viene a arrimarse al  sistema nacional que vino a integrar”.

 

   Si bien es cierto, conforme lo explica el Dr. Lozano, que el consorcio de copropietarios tiene una representación necesaria, obligatoria, de fuente legal, a nuestro entender el magistrado equivoca el esquema argumentativo, dado que tanto la ley 941 cuánto su decreto reglamentario, prevén el supuesto de cese o finalización de mandato y el mecanismo para su continuidad o para la sustitución del mandatario: en el art.13 de la ley por la mayoría estipulada en el estatuto consorcial o en su defecto por los dos tercios de los/as propietarios/as presentes, con mínimo quórum y en el art.13 del Anexo I del decreto reglamentario si cumplido el plazo de mandato, de no realizarse asamblea se da por concluido el mismo bajo exclusiva responsabilidad del administrador, quedando los consorcistas habilitados para autoconvocarse y dar solución a la situación planteada con el quórum establecido en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, por los dos tercios de los propietarios presentes, con mínimo quórum.

 

   Asimismo, y en el sentido más arriba indicado de entender la normativa local en un juego armonioso, sistemático y cadencioso con la nacional – nunca contradictorio ni opuesto entre sí – será de aplicar el precepto estatuido en el art. 10, segunda parte, de la ley 13.512 (6). Y aquí radica, en humilde opinión de este autor, el error conceptual del voto del distinguido jurista Dr. Lozano.

 

     VI.-Conclusiones

 

     A tenor de la sintética hermenéutica que se ha intentado más arriba, del pronunciamiento del TSJ podemos colegir:

 

i) La inconstitucionalidad declarada de la disposición 1000/DGDyPC/12.

 

ii) La norma cuestionada pierde su vigencia con la publicación de la sentencia que declaró su inconstitucionalidad en el Boletín Oficial, ya que no se trata de una ley (vgr. arts. 24 de la ley local 402 y 113, 2 de la CCBA). De allí se desprende, que la llamada “renovación tácita” del mandato del administrador de consorcios deja de existir.

 

iii) Al haber sido la resolución 408/SECGCyAC/2012 derogada por la resolución 436/SECGCyAC/2013, correspondió rechazar la demanda con respecto a su presunta inconstitucionalidad, por devenir su tratamiento en abstracto o, para mejor decir, por falta de objeto.

 

iv) De aquí en adelante, se aplica el art.13 de la ley 941 (t.o.) y el art.13 del Anexo I del decreto reglamentario 551/2010, sin cortapisas, entendiendo por la expresión “quorum mínimo” plasmada en sus respectivos textos, conforme lo dispuesto a los efectos de tratar la renovación del mandato del administrador por la Disposición N° 3570-DGDyPC-2011, según la cual “…a los fines puros y exclusivos de la aplicación y control de cumplimiento del artículo 13 de la ley 941 y del artículo 13 del Anexo I del Decreto 551/10 este órgano de aplicación (NdR: la DGDyPC-GCABA) entiende por mínimo quorum: al cincuenta por ciento más uno de los copropietarios del edificio con capacidad para afrontar y votar en asamblea.

 

v) De considerarse que ante la imposibilidad del tratamiento de la renovación del mandato del administrador de consorcios, el mismo ha fenecido o vencido o se ha extinguido, puede articularse la previsión del art.13 del Anexo I del decreto 551/10, esto es quedando los consorcistas habilitados para autoconvocarse y dar solución a la situación planteada con el quórum establecido en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, por los dos tercios de los propietarios presentes, con mínimo quórum.

 

vi) Eventualmente, si se decide ocurrir por la vía del RCA del consorcio, cualquier copropietario, cuando no fuere posible lograr la reunión de la mayoría necesaria de propietarios, puede solicitar la convocatoria judicial a asamblea prevista en el art.10 de la ley 13.512.

 

vii) Finalmente, y al margen del control concentrado de constitucionalidad efectuado por el cimero tribunal porteño, surge como doctrina legal que la petición de tacha de inconstitucionalidad del art. 22 de la ley 402 (7) en lo que refiere al plazo de caducidad para la presentación en el proceso como asistente oficioso (amicus curiae o amigo del tribunal) corresponde a quien sea parte interesada en un proceso dirigido a obtener la protección de derechos vulnerados, y tienden a dejar a salvo la garantía de tutela judicial efectiva frente a normas que, con excesivo rigor formal, puedan restarle eficacia.

 

                                                                                                                                                       

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(1) Publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires  BOCABA Nº 1601, 03/01/2003. Sanción 03/12/2002. Promulgación 27/12/2002.

(2) Sanción: 30/09/1948. Promulgación: 13/10/1948. Publicación: B.O.: 18/10/1948.

(3) Publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 04/12/2009, BOCABA Nº 3315. Sanción 05/11/2009. Promulgación 27/11/2009.

(4) Publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 08/01/2010, BOCABA Nº 3336. Sanción 26/11/2009. Promulgación 30/12/2009.

(5) Publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 20/07/2010, BOCABA Nº 3364. Sanción 13/07/2010.

(6) Art.10, ley 13.512: “(…) Cuando no fuere posible lograr la reunión de la mayoría necesaria de propietarios, se solicitará al juez que convoque a la reunión, que se llevará a cabo en presencia suya y quedará autorizado a tomar medidas urgentes. El juez deberá resolver en forma sumarísima, sin mas procedimiento que una audiencia y deberá citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fin de escucharlos”.

(7) AMICUS CURIAE. Artículo 22.- “Cualquier persona, puede presentarse en el proceso en calidad de asistente oficioso, hasta diez (10) días antes de la fecha de celebración de la audiencia. En la presentación deberá constituir domicilio en la jurisdicción.

Su participación se limita a expresar una opinión fundamentada sobre el tema en debate. El/la juez/a de trámite agrega la presentación del asistente oficioso al expediente y queda a disposición de quienes participen en la audiencia.

El asistente oficioso no reviste calidad de parte ni puede asumir ninguno de los derechos procesales que corresponden a éstas. Las opiniones o sugerencias del asistente oficioso tienen por objeto ilustrar al tribunal y no tienen ningún efecto vinculante con relación a éste. Su actuación no devengará honorarios judiciales.

Todas las resoluciones del tribunal son irrecurribles para el asistente oficioso.

Agregada la presentación, el Tribunal Superior, si lo considera pertinente, puede citar al asistente oficioso a fin de que exponga su opinión en el acto de la audiencia, en forma previa a los alegatos de las partes”.

 

 

Abog. Jorge C. Resqui Pizarro

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