Expte. n° 9577/13 “Ludueña, José Luis y otros c/ GCBA
s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”
Buenos Aires, veinte de agosto de 2014.
Vistos: los autos indicados en el
epígrafe,
resulta:
1. Los Sres. José Luis
Ludueña, Matías Javier Chari y Jorge Resqui Pizarro promueven demanda de
inconstitucionalidad en los términos de los arts. 113, inc. 2°, CCABA y 17 y
siguientes de la ley n° 402, para que se declare la inconstitucionalidad de las
disposiciones nos 3570/11, 1000/12, 1698/12 y 1001/12 de la
Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor (DGDyPC), así como de
la resolución nº 408/12 de la Secretaría de Gestión Comunal y Atención
Ciudadana (SECGCyAC). Los accionantes consideran que dichas normas incurren en
un exceso reglamentario que afecta “la
Constitución local (división de poderes, principio de supremacía de la ley,
exceso en las facultades reglamentarias que desvirtúan la norma que se
reglamenta)” —fs. 18/24—.
Para respaldar su
pretensión la parte actora sostiene, en síntesis, que las regulaciones que son
objeto de tacha “mediante la introducción
de cuestiones que exceden una reglamentación razonable de la norma creada por
la Legislatura, crean un verdadero ‘régimen paralelo’, diferente y en ocasiones
totalmente opuesto, al que sancionó la Legislatura en uso de las competencias
que le otorga la Constitución local” (fs. 19).
2. El Tribunal resolvió
declarar formalmente admisible la acción interpuesta con alcance parcial, en
cuanto a la pretendida contradicción normativa entre el art. 13 de la ley º 941
y el art. 1° de la disposición nº 1000/DGDyPC/12 y, asimismo, entre el art. 9
inc. h) de la ley nº 941 y el art. 6 de la resolución nº 408/SECGCYAC/12,
invocada en la demanda. En consecuencia, ordenó el traslado de la demanda (fs.
42/45).
3. A fs. 58/72 el
Gobierno de la Ciudad contesta el traslado conferido y plantea “la inexistencia de causa o caso en los
términos del art. 113 inc. 2 de la CCABA…” (fs. 58 vuelta/59), por
considerar que los actores no logran “a) (…) determinar de qué manera las normas que refieren lesionan o colisionan
con la normativa constitucional de la CABA, b) (…) individualizar en forma
expresa y fundada que artículos son los que se encuentran afectados por las
normas vigentes”, ni “c) (…) indica(r) de qué manera se encuentran o se
encontrarían eventualmente lesionados los derechos constitucionales que
intentan defender por la vigencia de dichas normas” (fs. 59 vuelta).
4.1. En cuanto a la
disposición nº 1000/DGDyPC/12, el Gobierno
sostiene que ella ha sido dictada en el marco de facultades conferidas
por la ley nº 941 y su decreto reglamentario nº 551/GCBA/10 a la Dirección
General de Defensa y Protección al Consumidor de la Ciudad. Destaca que el art.
4° del citado decreto faculta a la señalada Dirección General para “dictar normas complementarias e
interpretativas para la mejor aplicación del citado régimen legal y de la misma
reglamentación” (fs. 63).
Alega, por otra parte,
que la disposición en cuestión y el art. 13 de la ley nº 941 “contemplan diferentes situaciones fácticas”
(fs. 63 vuelta), pues “(…) ni la ley ni
el decreto prevén el caso de que la asamblea sea realizada pero no se cumpla el
quórum mínimo, supuesto sí contemplado en la disposición atacada (…)” (fs.
64/vuelta).
Expresa en este orden
que, a los efectos de clarificar el significado de la expresión “mínimo
quórum”, la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor —como
autoridad de aplicación del Registro creado por la ley n° 941— dictó la
disposición n° 3570/DGDyPC/2011, mediante la cual resolvió que se entiende por
tal concepto “el cincuenta por ciento más
uno de los copropietarios del edificio con capacidad para afrontar y votar en
asamblea” (fs. 65). Aclara
entonces que es en dicho contexto que la disposición n° 1000/DGDyPC/12 dispone,
para el supuesto caso que no se alcance el quórum
mínimo establecido en la disposición nº 3570/11, que “el mandato en ejercicio se entenderá como tácitamente renovado por el
plazo de un año” (fs. 65).
4.2. Para finalizar, en
cuanto a la resolución n°
408/SECGCyAC/2012, el GCBA considera que la cuestión ha devenido
abstracta, pues la norma de mención “ha
sido dejada sin efecto a través de la resolución nº 436/SECGCyAC/2013” (fs.
67 vuelta). De todos modos, postula que la aludida resolución “(…) fue dictada en uso de las facultades legales
previstas” y “(…) constituyó una
reglamentación instrumental, razonable y necesaria para la adecuada
implementación del régimen que regula a los Administradores de Consorcio de
Propiedad Horizontal” (fs. 68/70 vuelta).
5. En su dictamen obrante
a fs. 77/81 vta., el Sr. Fiscal General
propicia que: a) se declare abstracta la acción deducida en cuanto
impugna la resolución n° 408/SECGCYAC/12; y b) se haga lugar al planteo
formulado por la accionante con relación al art. 1° de la disposición n°
1000/DGDyPC/12. Ello así, en razón de considerar que “(…) no se trata de un caso de reglamentación de la ley n° 941, sino de un
supuesto en que la Administración ha adoptado una decisión de naturaleza
legislativa que la altera, contradiciéndola” (fs. 81).
6. El día 12 de febrero
del corriente año se celebró la audiencia pública prevista en el art. 6 de la
ley n° 402 (fs. 95).
7. El día 16 de abril del
corriente año se presentan los Sres. Daniel Roberto Tocco y Arturo Claudio
Molina —por derecho propio y en representación de la Cámara Argentina de
Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias (fs. 143)— y solicitan su
intervención en la causa en calidad de amicus
curiae (fs. 143/150).
Fundamentos:
El
juez José Osvaldo Casás dijo:
1. Corresponde, en primer término, considerar la solicitud
efectuada a fs. 143/150, mientras el expediente se encontraba con llamado de
autos para dictar sentencia. En dicho escrito los Sres. Daniel Roberto Tocco y
Arturo Claudio Molina, por derecho propio y en representación de la Cámara
Argentina de Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias, requieren al
Tribunal que se los tenga por presentados en el proceso en calidad de amicus curiae.
En mi concepto, el pedido
de mención no puede ser atendido por resultar extemporáneo, a tenor de lo
establecido en el art. 22 de la ley n° 402 que, en lo que ahora importa,
establece: “Cualquier
persona, puede presentarse en el proceso en calidad de asistente oficioso,
hasta diez (10) días antes de la fecha de celebración de la audiencia”.
Como surge del “resulta”, la audiencia
en este expediente se celebró el día 12 de febrero de 2014 y en la misma fecha
los autos pasaron para resolver (cf. acta de fs. 95). La presentación en
estudio se concretó con fecha 16 de abril de 2014 (cf. cargo de fs. 150).
Por otra
parte, si bien en el escrito de fs. 143/150 se postula la inconstitucionalidad
del citado precepto legal para el caso de ser aplicado al presentante, dicho
planteo resulta manifiestamente improcedente (cf. arts. 161 y 162, CCAyT). En
efecto, no parece posible admitir que un sujeto que no es parte en el
expediente introduzca un planteo incidental y autónomo de inconstitucionalidad
que tiene en cuenta su situación jurídica particular para ser decidido sin
sustanciación alguna; todo ello, en el marco de un proceso que apunta a excitar
el control concentrado de constitucionalidad a cargo del Tribunal con relación
a una norma distinta a la que se ataca y que ya se encuentra en estado de
dictar sentencia.
Por lo demás, aun si se
prescindiera de la regla prevista en el citado art. 22 de la ley n° 402, es el
principio de preclusión procesal
—común a cualquier tipo de trámite judicial— el que determina que desde el llamamiento de autos para dictar sentencia queda cerrada la discusión en el pleito, salvo excepciones puntuales que no viene al caso recordar.
—común a cualquier tipo de trámite judicial— el que determina que desde el llamamiento de autos para dictar sentencia queda cerrada la discusión en el pleito, salvo excepciones puntuales que no viene al caso recordar.
Por lo tanto, en este
punto, voto por rechazar in limine la
solicitud de fs. 143/150 y devolver el escrito a sus presentantes.
2. Despejado lo
anterior, corresponde considerar el planteo
de inconstitucionalidad de la
accionante dirigido contra el art. 1° de la disposición n° 1000/DGDyPC/12,
norma que textualmente dice:
“Establécese
que para el caso de que la Asamblea de propietarios citada a los efectos de
tratar la renovación del mandato del administrador no alcanzare el mínimo
quórum establecido por la disposición n° 3570-DGDyPC-2011, el mandato en
ejercicio se entenderá como tácitamente renovado por el plazo de un año”.
La accionante
postula que dicho precepto se encuentra en pugna con las previsiones de la ley
n° 941 y su decreto reglamentario n° 551/GCBA/10 y contradice su espíritu “que fue evitar la perpetuación del
administrador” (fs. 20 vuelta).
3. Al contestar
el traslado de la demanda y referirse al régimen que es objeto de examen, el
Gobierno de la Ciudad afirma que:
a) Ni la ley n° 941 ni su
decreto reglamentario prevén el caso de que la asamblea de copropietarios que
debe decidir acerca de la renovación del mandato del administrador “sea realizada pero no se cumpla con el
quórum mínimo” requerido a tales
efectos (fs. 64 vuelta);
b) Por ello, ante una
situación no contemplada de manera expresa por el legislador ni por el PE, la
disposición n° 1000/DGDyPC/12, al regular en su art. 1° el supuesto de “renovación tácita del mandato del
administrador en caso de no lograr la asamblea el mínimo quórum”, no colisiona con previsión normativa
alguna (fs. 65 vuelta);
c) La disposición de
mención fue dictada porque en la práctica se suscitaban casos de imposibilidad
de alcanzar el mínimo quórum y tal situación generaba “dudas e interrogantes” con relación al mandato del administrador
(fs. 66);
d) Así, además de no
violentar la ley n° 941, el art. 1° de la disposición n° 1000/DGDyPC/12 se
muestra razonable si se tiene en cuenta la finalidad tenida en miras para su dictado: lograr la continuidad del
funcionamiento del consorcio cuando no se alcanza un quórum mínimo en la
asamblea de copropietarios convocada para expedirse acerca del mandato del administrador
(fs. 66 vuelta); y
e) La disposición puesta
en crisis, por otra parte, no desconoce la autoridad de la asamblea, ya que
ésta puede decidir la remoción del administrador en cualquier momento si se
reúne con la mayoría necesaria (fs. 65 vuelta).
4. Frente al
planteo formulado resulta necesario contextualizar la disposición impugnada en
el específico marco regulatorio que ha venido a integrar, para determinar a
continuación si ella se traduce en un exceso
de reglamentación que, como tal, debe ser invalidado a partir de la
vigencia de los principios de jerarquía normativa y división de poderes que
gozan de raigambre constitucional.
4.1. La ley nº 941 crea el Registro Público de Administradores de
Consorcios de Propiedad Horizontal. En el apuntado régimen
—modificado por varias leyes posteriores— se establece la obligatoriedad de inscripción en el referido registro como condición para el ejercicio de la administración de consorcios en esta jurisdicción local, así como otras obligaciones en cabeza de los administradores cuyo incumplimiento resulta pasible de sanción en determinados supuestos.
—modificado por varias leyes posteriores— se establece la obligatoriedad de inscripción en el referido registro como condición para el ejercicio de la administración de consorcios en esta jurisdicción local, así como otras obligaciones en cabeza de los administradores cuyo incumplimiento resulta pasible de sanción en determinados supuestos.
En lo que ahora importa,
el art. 13 de la ley n° 941 —ubicado en su Capítulo III, titulado “Del Mandato de Administración”—
establece:
“Duración: El administrador,
salvo disposición en contrario establecida en el Reglamento de Copropiedad y
Administración de cada consorcio, tendrá un plazo de hasta un (1) año para el
ejercicio de su función, pudiendo ser renovado por la asamblea ordinaria o
extraordinaria, con la mayoría estipulada en el mencionado Reglamento o en su
defecto por los dos tercios de los/as propietarios/as presentes, con mínimo
quórum.
Puede
ser removido antes del vencimiento del plazo de mandato con la mayoría prevista
a tal efecto en el Reglamento de Copropiedad. El término de un año regirá a
partir de la aprobación (sic) de esta ley”.
4.2. Por su parte, la reglamentación de la ley n° 941, efectuada
mediante decreto n° 551/10 del Poder Ejecutivo (cf. anexo I), con relación al
citado art. 13, dispone:
“El plazo de ejercicio de la
función del administrador, cualquiera sea éste, comienza a contarse desde la
fecha que disponga la asamblea ordinaria o extraordinaria que lo designe. Si la
asamblea no lo estableciera, el plazo se cuenta desde la fecha de celebración
de la misma.
Antes
del cumplimiento del plazo del mandato, el administrador debe llamar a Asamblea
para decidir sobre su renovación y, de ser pertinente, el plazo por el que se
llevará a cabo. Cumplido el plazo de mandato, de no realizarse asamblea se da
por concluido el mismo bajo exclusiva responsabilidad del administrador,
quedando los consorcistas habilitados para autoconvocarse y dar solución a la
situación planteada con el quórum establecido en el reglamento de copropiedad
o, en su defecto, por los dos tercios de los propietarios presentes, con mínimo
quórum”.
4.3. En el art. 4 del aludido decreto n° 551GCBA/10 también se establece:
“Desígnase a la Dirección General
de Defensa y Protección del Consumidor como autoridad de aplicación de la ley
n° 941 —texto conforme leyes n° 3.254 y 3.291—, quedando facultada para dictar
las normas instrumentales e interpretativas necesarias para la mejor aplicación
del citado régimen legal y la presente reglamentación”.
La norma reglamentaria
recién transcripta se muestra acorde con el art. 1° de la ley n° 941 que pone a
cargo del Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad
Horizontal a “la máxima autoridad del
Gobierno de la Ciudad en materia de defensa de los consumidores y usuarios”.
5. Sentado lo expuesto, corresponde recordar que, conforme lo tiene
resuelto en su constante jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, la primera fuente de interpretación de la ley es su letra (Fallos: 307:2153; 312:2078 y 314:458,
entre muchos otros), pero a ello cabe agregar que su comprensión no se agota
con la remisión a su texto, sino que debe indagarse, también, lo que ella dice
jurídicamente, dando pleno efecto a la intención del legislador, y computando
la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento
jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución (Fallos: 334:13, entre otros).
También ha remarcado el
Máximo Tribunal que “es misión del
intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen
atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la
voluntad del legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay
método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la
finalidad de aquélla” (Fallos:
308:1861, entre otros).
6. Por otra parte, en nuestro sistema, el ejercicio de la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo local, establecida en la Constitución para la
mejor ejecución de las leyes (cf. art. 102, CCABA), se encuentra sujeto al test de constitucionalidad que, en pocas
palabras, apunta a determinar si la norma de rango inferior mantiene
inalterables los fines y el sentido con que la ley fue sancionada (Fallos: 330:2255).
Sobre el punto este
Tribunal ha señalado: “Con frecuencia la
ley contrae su regulación a enunciar principios básicos, en los que poder
enmarcar sistemáticamente sus líneas directrices, dejando que un reglamento
posterior precise todo el casuismo de desarrollo que puede exigir la situación
particular o la compleja actuación del órgano de aplicación sobre ella. Cuando
esto sucede la ley aparece integrada por reglamentos de ejecución. Normalmente
ellos se dictan en virtud de remisiones que la ley hace a favor del reglamento
(…)”. A ello ha agregado: “Los
reglamentos de ejecución tienen por objeto completar las leyes; establecen las
normas necesarias para hacer posible su ejecución; regulan los detalles
indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino también los fines que
se propuso el legislador (Enrique Sayagües Laso, “Tratado de Derecho
Administrativo”, T. I, Montevideo, 1959, p. 127). El reglamento de ejecución
prosigue la actividad legislativa ya formulada, el delegado suple la actividad que
se ha querido diferir (Rafael Bielsa, “Derecho Administrativo”, 5ta. ed., t.
II, Depalma, Bs. As, 1955, p. 188). La ejecución de la ley por vía
reglamentaria es un mecanismo para enfrentar la imperiosa necesidad práctica de
colaborar con la ley que, por su naturaleza abstracta y de formación lenta,
prescinde del casuismo, detalles y tecnicismos particulares de cada caso
(Forsthoff, Ernest: “Tratado de Derecho Administrativo”, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1958, p. 191; Waline, Marcel: “Traité Élémentaire de Droit
Administratif”, 5ta. ed., Recueil-Sirey, Toulouse, 1949, p. 37; Garrido Falla,
Fernando: “Tratado de Derecho Administrativo”, 3ra. ed., vol. I, Institutos de
Estudios Políticos, Madrid, 1964, p. 252; Grecco, Carlos M.: “Impugnación de
disposiciones reglamentarias”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 34)”
[cf. voto conjunto de los jueces Muñoz, Maier y Conde al que adherí, in re: “Express Rent a Car S.A. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 1222/01,
sentencia del 16 de julio de 2002, en Constitución
y Justicia, Fallos del TSJCABA, Tomo IV, año 2002, Editorial AD-Hoc, Buenos
Aires, 2005, p. 290 y siguientes].
De lo que se trata
entonces es de dilucidar si la disposición objetada por la accionante en este
expediente altera la ley formal que
reglamenta y, en consecuencia, se traduce en un exceso en el ejercicio de las atribuciones reglamentarias a cargo
del Departamento Ejecutivo. Repárese además —a todo evento— que en la Ciudad “la Legislatura no puede delegar sus
atribuciones” (art. 84, CCABA).
7. En este contexto, en coincidencia con el enfoque dado al caso
por el Ministerio Público Fiscal (cf. punto V del dictamen obrante a fs. 77/81
vta.), considero que el art. 1° de la
disposición nº 1000/DGDyPC/12 constituye un exceso reglamentario con
relación a la ley nº 941 que creó el Registro Público de Administradores de
Consorcios de Propiedad Horizontal, pues modifica el diseño previsto por el
legislador local para regular la duración del mandato del administrador en esta
jurisdicción.
7.1. En efecto, de la ley n° 941 surgen cuanto menos dos reglas
claras que, a mi modo de ver, se muestran autosuficientes:
a) A menos que el
reglamento de copropiedad indique uno distinto, el plazo de vigencia del
mandato del administrador se extiende por un (1) año (art. 13, ley n° 941);
y
b) La posibilidad de
renovar tal mandato existe y la decisión en tal sentido debe ser tomada por la
asamblea de copropietarios, ordinaria o extraordinaria, con la mayoría
estipulada en el reglamento de copropiedad o en su defecto por los dos tercios
de los/as propietarios/as presentes en la misma, con mínimo quórum (art. 13,
ley n° 941).
7.2. El art. 13 del decreto n° 551/GCBA/10, por su parte, establece
que si se cumple el plazo del mandato sin haberse realizado la respectiva
asamblea, el mismo se considera concluido “quedando
los consorcistas habilitados para
autoconvocarse y dar solución a la situación planteada con el quórum establecido
en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, por los dos tercios de los
propietarios presentes, con mínimo quórum”.
7.3. Entiendo que
la lectura armónica de las reglas mencionadas permite comprender que la
voluntad del legislador local —respetada por el titular del Poder Ejecutivo al
reglamentar la norma mediante decreto n° 551/GCBA/10— fue establecer un límite
temporal para el mandato del administrador y darlo por concluido a su
vencimiento, a menos que el reglamento de copropiedad establezca otro término
distinto o se decida renovarlo, pero por voluntad expresa y positiva del
mandante.
En otras palabras, la ley
n° 941 ––que, cabe dejar en claro, no viene cuestionada por quien acciona–– no
solo prevé como principio general la caducidad del desempeño del administrador
al término de un (1) año, sino sus excepciones: mayor plazo previsto por el
reglamento de copropietarios o renovación por voluntad expresa de la asamblea.
7.4. En este sentido, también vale resaltar que en el debate
llevado adelante en la Legislatura de la Ciudad en oportunidad de analizarse el
proyecto legislativo que culminó con la sanción de la ley n° 3254 (que, en
cuanto aquí importa, modificó el capítulo III de la ley n° 941 incorporando el
artículo 13 en cuestión), se mencionó que: “[e]ste
último punto, el de la remoción del administrador, es el que tenía alguna
regulación nacional. Está bien reflejado —por obligación— en los reglamentos de
copropiedad, pero ahí queda. Si cualquier vecino de la Ciudad de Buenos Aires
tiene un mal administrador en su consorcio y lo quiere desplazar y nada dice el
reglamento de copropiedad, va a necesitar dos tercios de la totalidad de los
propietarios para hacerlo. Se puede tardar tres o cuatro años para sacar a un
administrador y el consorcio queda con un buen agujero económico. Una de las
propuestas para la regulación de la actividad es la fijación de un plazo para
su ejercicio. La actividad debe tener un término y debe surgir de la ley para
aquellos consorcios que en su reglamento de copropiedad no lograron colocarlo
—quizás porque fue redactado cuando se construyó el edificio— y ya no pueden
alcanzar esos dos tercios. Desde ese lugar, la clave más importante de este
proyecto es que se desarrolla ese artículo, que establece que cada año tendrá que renovar su mandato con
una nueva mayoría, que es el quórum simple, pero con dos tercios de los
presentes; ya no más con los dos tercios de la totalidad de los propietarios”
(cf. intervención en la 22a Sesión Ordinaria del 5 de noviembre de 2009 del
diputado Abrevaya, p. 144 de la versión taquigráfica) (énfasis agregado).
7.5 Desde esta perspectiva, resulta cuanto menos forzado pensar que
existe un vacío legal como el invocado a la hora de justificar la voluntad ficta del consorcio a los fines
de renovar el mandato del administrador por un (1) año cuando “(…) la asamblea sea realizada pero no se cumpla
el quórum mínimo (…)”; pues ello no sólo desvirtúa la manda legal en cuanto
prevé que la renovación del mandato debe ser decidida por voluntad expresa de
la asamblea, sino que a su vez soslaya que la ley n° 13.512 de propiedad
horizontal, aplicable en la Ciudad, contempla el camino a seguir ante la
situación extrema de imposibilidad de reunión de las mayorías necesarias en una
asamblea (art. 10).
Fácil es advertir
entonces que lo establecido por el art. 1º de la disposición n° 1000/12 emitida
por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor (DGDyPC), más
allá de su mayor o menor acierto y/o conveniencia —aspecto que a los jueces no
les corresponde valorar al ejercer sus competencias—, altera lo dispuesto por
el legislador y, en definitiva, conspira contra la finalidad del sistema por él
diseñado.
7.6 En resumen, en el sistema de la ley n° 941 —que no ha sido
tachado de inconstitucional en el proceso y cuyo mérito y conveniencia, como se
dijo, no corresponde valorar en una sentencia judicial— los propietarios
reunidos en asamblea con las mayorías necesarias son quienes deben decidir
acerca de la desvinculación temprana del administrador o la renovación de su
mandato (art. 13).
De allí que el art. 1 de
la disposición n° 1000/12 emitida por la Dirección General de Defensa y
Protección al Consumidor (DGDyPC), al establecer la renovación automática del
mandato del administrador una vez expirado el plazo de la relación sin
intervención de la asamblea de copropietarios, en modo alguno puede ser
considerado como una norma instrumental o
interpretativa de las que se encuentra facultado a dictar dicho órgano
(art. 4, decreto n° 551/GCBA/10). El precepto objetado, por el contrario,
innova o modifica el régimen legal que intenta reglamentar —que no ha sido
puesto en crisis en esta acción—, con menoscabo del principio de jerarquía normativa
y la división poderes.
8. Por último, el planteo enderezado a lograr la declaración de
inconstitucionalidad y pérdida de vigencia de la resolución nº
408/SECGCyAC/2012 ha devenido abstracto, toda vez que la norma objeto de tacha
ha sido dejada sin efecto a través del dictado de la resolución nº
436/SECGCyAC/2013 —BOCBA n° 4.206 del 1° de agosto de 2013— [cf. el Tribunal, in re: “Asociación por los Derechos Civiles c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad”, expte. nº 1195/01, sentencia del 13/2/2002, en Constitución y Justicia, Fallos del TSJCABA,
Tomo IV, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 15 y siguientes].
9. Por las
razones expuestas en los puntos precedentes, corresponde: a) rechazar in limine la solicitud de fs. 143/150 y
devolver el escrito a sus presentantes; b) declarar la inconstitucionalidad del
artículo 1º de la disposición nº 1000/DGDyPC/12; y c) declarar que el planteo
dirigido contra la resolución n° 408/SECGCyAC/12 se ha tornado abstracto.
Así lo voto.
La juez Inés M.
Weinberg dijo:
Adhiero al
voto del juez de trámite José Osvaldo Casás.
La jueza Ana María Conde dijo:
1. Adhiero al voto del juez
de trámite, Dr. José Osvaldo Casás, quien ha efectuado un exhaustivo análisis de
la cuestión sometida a debate y arribado a una solución que estimo correcta, de
acuerdo con argumentos que comparto y hago míos.
2. En efecto, a propósito de la relación entre el ejercicio de las
funciones legislativa y administrativa, vale recordar las consideraciones que
vertimos, en voto conjunto con los Dres. Lozano y Casás, en la causa “Bidonde,
Héctor y otro c/ GCBA s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. Nº
4807/06, sentencia del 18 de julio de 2007, donde sostuvimos que:
“La circunstancia de que sea función del Poder
Legislativo establecer legalmente una competencia no implica que deba o pueda
asumir su ejercicio. Si este fuera el caso, la Legislatura podría prácticamente
suprimir al Poder Ejecutivo al asumir por sí el ejercicio de las funciones que
crea (conf. voto del juez Luis Francisco Lozano en la causa “ADC c/GCBA
s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte n° 3103/04, sentencia del
31 de marzo de 2005).
No es dudoso que lo que compete al legislador es la conformación
de la voluntad necesaria para establecer una política pública. Una vez
establecida y para expandir su operatividad podrá, predeterminado el componente
político aludido, otorgar al Ejecutivo facultades —depuradas de ese elemento—
que también podría ejercer el Legislador pero que, por razones prácticas, son
más sencillas para la Administración cuando la actividad quedó convertida por
la ley, por ejemplo, en una mera determinación técnica (vgr. en materia
tributaria fijar una alícuota de interés dentro del margen establecido por la
ley formal). Sin embargo, depurar el componente político no es idéntico a
eliminar toda discrecionalidad, el grado en que esta última es tolerable,
encuentra como límite la situación en la que la libertad de acción implica,
para el legislador, un recorte de sus atribuciones.
A ello se suma que, cuando de
establecer una política pública se trata, es habitual verificar que la ley
creadora se limita a enunciar principios básicos en los que poder enmarcar
sistemáticamente sus líneas directrices, dejando que un reglamento posterior
precise todo el casuismo de desarrollo que puede exigir la situación particular
o la compleja actuación del órgano de aplicación sobre ella. Cuando esto sucede
la ley aparece integrada por reglamentos de ejecución. Frecuentemente, estos
reglamentos son dictados en virtud de remisiones de la misma ley. Conviene
recordar que “[l]os reglamentos de ejecución tienen por objeto completar las
leyes; establecen las normas necesarias para hacer posible su ejecución;
regulan los detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino
también los fines que se propuso el legislador (Enrique Sayagües Laso, ‘Tratado
de Derecho Administrativo’, T. I, Montevideo, 1959, p. 127). El reglamento de
ejecución prosigue la actividad legislativa ya formulada,
el delegado suple la actividad que se ha querido diferir (Rafael
Bielsa, ‘Derecho Administrativo’, T. II, 5ta. Edición, Depalma, Bs. As, 1955,
p. 188). La ejecución de la ley por vía reglamentaria es un mecanismo para
enfrentar la imperiosa necesidad práctica de colaborar con la ley que, por su
naturaleza abstracta y de formación lenta, prescinde del casuismo, detalles y
tecnicismos particulares de cada caso (Ernest Forsthoff, ‘Tratado de Derecho
Administrativo’, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 191; Marcel
Waline, ‘Traité Élémentaire de Droit Administratif’, 5ta. edición,
Recueil-Sirey, Toulouse, 1949, p. 37; Fernando Garrido Falla, ‘Tratado de
Derecho Administrativo’, V. I, 3ra. edición, Institutos de Estudios Políticos
Madrid, 1964, p. 252; Carlos M. Grecco, ‘Impugnación de Disposiciones
Reglamentarias’, Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, pag. 34)” (cf. TSJ en “Express
Rent a Car S.A. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa
de inconstitucionalidad”, expte. n° 1222/01, sentencia de 16 de julio de 2002
en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Tomo IV, 2002, pags. 290/318)”.
A la
luz de los lineamientos que surgen de este precedente, corresponde establecer
si la norma cuestionada —art. 1°, Disposición n° 1000/DGDyPC/12— modifica la
ley marco que tiene la misión de reglamentar —ley n° 941—, constituyendo, en
este caso, un exceso de potestad reglamentaria de la Administración.
En este
sentido, corresponde señalar, como bien lo destaca el Dr. Casás en su voto, que
la ley n° 941 que creó el Registro Público de Administradores de Consorcios de
Propiedad Horizontal en su art. 13 dispone acerca del plazo de vigencia del
mandato del administrador, estableciéndolo en 1 año excepto el Reglamento de
Copropiedad determine uno distinto, a la
vez que indica cómo se renueva tal mandato y qué ocurre en caso de no
celebrarse la asamblea para decidirlo. Por su parte, la disposición que se impugna
establece puntualmente un sistema contrario al de la ley para determinar la
continuidad del administrador del consorcio en su función, disponiendo la
prórroga del mandato, en forma automática, ante la falta de reunión de
copropietarios para decidirlo. De esta forma, la norma reglamentaria avanza
sobre la ley que instrumenta el régimen legal para los administradores de
consorcios, alterando su contenido, y con ello se vulnera el principio de
jerarquía normativa y la división de poderes.
En
efecto, resulta claro que al fijar la Legislatura local el límite temporal de
vigencia del mandato del administrador y lo relacionado con su renovación,
estaba ejerciendo una facultad propia (art. 80 y ss. CCBA) que decidió no
delegar al Poder Ejecutivo en la ocasión. Ello así, la Administración carece de
potestades para reglamentar por fuera del marco legal impuesto en la norma
formal, precisamente disponiendo un plazo y una metodología diferentes a las
establecidas en la ley n° 941 (conf. art. 102 CCBA) y por tal motivo cabe
concluir que la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor
(DGDyPC) excedió su potestad reglamentaria y por ello la Disposición
1000/DGDyPC/12 no puede considerarse constitucionalmente válida.
Por las
consideraciones expuestas y por el resto de los argumentos que, en forma
concordante, sustentan el voto del juez preopinante, adhiero a la solución que
propicia el Dr. Casás respecto de todas las cuestiones allí analizadas.
La jueza
Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. La presentación
nominada “AMICUS CURIAE SE PRESENTA. ASOCIACIÓN CIVIL SE PRESENTA” debe ser
desestimada por haber sido efectuada una vez vencido el plazo previsto en el
art. 22 de la ley n° 402.
1.1 Si bien los Sres.
Daniel Roberto Tocco y Arturo Claudio Molina —invocando la representación de la Cámara Argentina
de Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias— plantean la
inconstitucionalidad del plazo mencionado, lo cierto es que no acompañan su
denuncia de argumentos suficientes. Los presentantes sostienen:
i)
que “…resulta evidente que tanto el derecho de peticionar ante las autoridades
(jurisdiccionales) como el de obtener una resolución de mérito (…) se eleva
como un derecho sin cortapisas formales donde el plazo para deducir la acción
no puede ser limitado con reglamentaciones procesales irritantes al sentido
fundamental, al espíritu, que tiene la disposición garantista” (fs. 143
vuelta);
ii) que según la
jurisprudencia de la CSJN “basta la comprobación inmediata para que la garantía
constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin
que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que las reglamente…”
(fs. 144),
iii) y que “debe primar
la importancia y jerarquía constitucional de los derechos lesionados por sobre
la necesidad de sancionar con la caducidad al amicus tardío, máxime cuando se trataría en todo caso de una
decisión definitiva e inapelable por una parte interesada en el mismo, cono ser
el universo de administradores quo nuclea esta Cámara” (fs. 144).
1.2 Las expresiones
reseñadas en el apartado anterior se refieren a aquellos que son —o pueden ser—
parte interesada en un proceso dirigido a obtener la protección de derechos
vulnerados, y tienden a dejar a salvo la garantía de tutela judicial efectiva
frente a normas que, con excesivo rigor formal, puedan restarle eficacia.
Es más, la disposición
que fija el plazo en cuestión, dice en un punto que no fue tachado de
inconstitucional por los presentantes: “el asistente oficioso no reviste
calidad de parte ni puede asumir ninguno de los derechos procesales que
corresponden a éstas. Las opiniones o sugerencias del asistente oficioso tienen
por objeto ilustrar al tribunal y no tienen ningún efecto vinculante con
relación a éste. Su actuación no devengará honorarios judiciales” (art. 22 de
la LPTSJ).
Así, el carácter
abstracto de la acción declarativa de inconstitucionalidad en la que el
Tribunal cumple una función de legislador negativo, y la clara prescripción
legal según la cual quien se presenta como amicus
curiae no tiene “calidad de parte”, privan de eficacia a la tacha de
inconstitucionalidad efectuada por los Sres. Daniel Roberto Tocco y Arturo
Claudio Molina, lo que sella la suerte adversa de su presentación.
2. Corresponde tratar el
planteo de inconstitucionalidad del art. 1 de la disposición n° 1000/DGDyPC/12.
Conviene recordar que aunque la presente acción de inconstitucionalidad también
fue declarada admisible respecto de la resolución n° 408/SECGCyAC/12, esta
última norma fue dejada sin efecto por la resolución n° 436/SECGCyAC/12, de
modo que no será objeto de análisis en este voto.
3. La disposición n°
1000/DGDyPC/12 establece:
“Artículo 1°.-
Establécese que para el caso de que la Asamblea de propietarios citada a los
efectos de tratar la renovación del mandato del administrador no alcanzare el
mínimo quórum establecido por la Disposición N º 3570-DGDYPC-2011, el mandato en
ejercicio se entenderá como tácitamente renovado por el plazo de un año”.
3.1 En los considerandos
del precepto cuestionado, la Dirección General
de Defensa y Protección al Consumidor explicó que el decreto nº 551/10,
reglamentario de la ley n° 941, la designó como máxima autoridad de aplicación
—con las facultades de vigilancia, contralor y aplicación establecidas en dicha
normativa—, y que facultó al Director General de la Dirección General
de Defensa y Protección al Consumidor a dictar las normas instrumentales e
interpretativas necesarias para la correcta implementación y aplicación de la
ley nº 941 y concordantes.
3.2 El accionante
sostiene que la renovación tácita prevista en la disposición transcripta
constituye un exceso reglamentario vedado por el art. 102 de la Constitución
local porque “impone a los consorcistas un nuevo año de administrador que no
estaba previsto en la ley” (fs. 20). A continuación, agrega que “además de un
exceso reglamentario, resulta contrario al espíritu de la ley, que fue evitar
la perpetuación del administrador…”.
3. 3 En el escenario
descripto, es ineludible transcribir el artículo pertinente de la ley n° 941:
“Artículo 13.- Duración:
El administrador, salvo disposición en contrario establecida en el Reglamento
de Copropiedad y Administración de cada consorcio, tendrá un plazo de hasta un
(1) año para el ejercicio de su función, pudiendo ser renovado por la asamblea
ordinaria o extraordinaria, con la mayoría estipulada en el mencionado
Reglamento o en su defecto por los dos tercios de los/as Propietarios/as
presentes, con mínimo quórum. Puede ser removido antes del vencimiento del
plazo de mandato con la mayoría prevista a tal efecto en el Reglamento de
Copropiedad. El término de un año regirá a partir de la aprobación de esta
Ley”.
3.4 El art. 13 del Anexo
I del decreto reglamentario n° 551/GCBA/10 añade:
“Antes del cumplimiento
del plazo del mandato, el administrador debe llamar a asamblea para decidir
sobre su renovación y, de ser pertinente, el plazo por el que se llevará a
cabo. Cumplido el plazo de mandato, de no realizarse asamblea se da por
concluido el mismo bajo exclusiva responsabilidad del administrador, quedando los
consorcistas habilitados para autoconvocarse y dar solución a la situación
planteada con el quórum establecido en el reglamento de copropiedad o, en su
defecto, por los dos tercios de los propietarios presentes, con mínimo quórum”.
3.4 La ley y el reglamento
mencionados no fueron objeto de planteos de inconstitucionalidad en esta acción
declarativa.
4. Como lo explica el Sr.
juez de trámite en su voto, la ley n° 941 establece que el mandato del
administrador tiene un límite temporal (que puede surgir del reglamento de
copropiedad o de la ley en caso de silencio de éste), que una vez cumplido el
plazo aquél concluye y que aunque puede ser renovado, la decisión debe ser
tomada por la asamblea de copropietarios. No surge, de la ley ni de su
reglamentación, que la renovación pueda ser ficta o tácita.
5. En ocasión de
contestar demanda, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA), sostuvo que
la disposición cuestionada no contrariaba lo dispuesto en la ley n° 941 ni en
su decreto reglamentario. Propuso, en cambio, una lectura del régimen descripto
según la cual “…ni la ley ni el decreto prevén el caso de que la asamblea sea
realizada pero no se cumpla con el quórum mínimo, supuesto sí contemplado en la
disposición atacada” (fs. 64). Según esta tesitura, cuando el Anexo I del
decreto n° 551/GCBA/10 dispone que “de no realizarse asamblea se da por
concluido el mismo bajo exclusiva responsabilidad del administrador”, prevé una
solución para un supuesto de hecho en el cual el administrador no convocó a la
asamblea de propietarios para decidir sobre su cese o continuidad; y que esa
solución no debe aplicarse para los casos en los que el obligado sí llamó a
asamblea, pero ésta no se realizó por falta de quorum. Así, a fs. 66 sostiene que existe un “supuesto fáctico
carente de reglamentación” —el caso en
el que la asamblea es convocada pero no se realiza—, que la resolución n°
1000/DGDyPC/12 habría venido a resolver, en ejercicio de las facultades
reseñadas en el apartado 3.1 de este voto.
6. En mi opinión, sin
embargo, la existencia o inexistencia del vacío normativo propuesto por el
demandado es irrelevante: la emisión por parte del Poder Ejecutivo de
disposiciones de carácter legislativo no puede admitirse ni siquiera en ese
supuesto, por estarle expresamente vedado por la Constitución de la Ciudad. La Dirección
General de Defensa y Protección al Consumidor no podía, por vía reglamentaria,
alterar lo dispuesto en la ley n° 941 y el decreto n° 551/GCBA/10 (art. 102 de
la CCABA), y tampoco podía legislar sobre situaciones no previstas en las
normas citadas (art. 103 de la CCABA).
Y es que, como lo
sostiene el Ministerio Público Fiscal en su dictamen de fs. 77/8 vuelta, “no se
advierte cómo, ni por qué —pues no surge de la lectura de sus fundamentos ni lo
ha explicado el gobierno— una norma de esta jerarquía podría decidir acerca de
qué casos pueden importar un ejercicio de voluntad tácita en el sentido
apuntado”.
7. Como se sigue de lo
explicado, la disposición objeto de la demanda es, en realidad, una ley en
sentido material emanada de un órgano que carece de aptitud para dictarla. Cabe
agregar que no es menos significativo que la regla cuestionada decide respecto
de una relación contractual entre particulares, en relación a una situación que
aparece en su texto como un aparente supuesto de expresión tácita de la
voluntad, lo que implica el ejercicio de competencias que el art. 75 inc. 12 de
la Constitución
Nacional reserva al Congreso de la Nación.
8. Por las razones
expuestas corresponde: i) rechazar la presentación como amicus curiae agregada a fs. 143/150, ii) declarar abstracto el
tratamiento del planteo de inconstitucionalidad dirigido contra la resolución
n° 408/SECGCyAC/12, y iii) declarar la inconstitucionalidad y pérdida de
vigencia de la disposición n° 1000/DGDyPC/12. Así lo voto.
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. Primeramente, en cuanto al pedido formulado a fs.
143/150, que los Sres. Tocco y Molina hacen por derecho propio y en
representación de la Cámara Argentina de Propiedad Horizontal y Actividades
Inmobiliarias, para que sean tenidos por presentados en calidad de amicus curiae, coincido con el juez
Casás en que resulta extemporáneo porque ha transcurrido el plazo que, al
efecto, fija el art. 22 de la ley 402; al turno que el planteo de
inconstitucionalidad viene desprovisto de alguna argumentación que le dé
sustento, y particularmente no se hace cargo de que la presentación efectuada
luego de que fuera celebrada la audiencia impediría a los participantes del
proceso replicar los argumentos en el contexto (audiencia pública) en que el legislador
ha querido que se desenvuelvan los procesos cuyo propósito es controlar en
abstracto la constitucionalidad de la especie de normas locales a que se
refiere el art. 113.2 CCBA.
2. Sentado lo anterior, la resolución 408/SECGCyAC/2012 ha
sido derogada por la resolución 436/SECGCyAC/2013, por lo que corresponde
rechazar la demanda a este respecto, por falta de objeto.
3. En cuanto al planteo de inconstitucionalidad dirigido
contra la Disposición 1000/DGDyPC/12, el argumento de la parte actora se sustenta
en que “…yendo mucho más allá y en contra de lo que había previsto el
Legislador, las disposiciones impugnadas establecen la ‘renovación tácita’ del
mandato del administrador, en caso de no poder decidir la Asamblea por no
haberse alcanzado el quórum mínimo que fijan…”, confrontándola, así, con la ley
941, cuya constitucionalidad, en cambio, no ha sido aquí controvertida. Ese planteo impone comenzar por explicar el
régimen en cuyo contexto vino a operar la disposición objetada.
4. Vale la pena aquí recordar que la Constitución da a la
Legislatura atribuciones para crear competencias y ponerlas a cargo de un área
ubicada dentro de la esfera del Ejecutivo.
Al pronunciarme in re “Asociación de Psicólogos del GCBA
c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (Expte. n° 5942/08,
sentencia del 20 de agosto de 2009), señalé que, al igual que la CN —art. 75
inc. 32—, la CCBA ha dotado a su Poder Legislativo de la potestad genérica de
emitir las reglas generales para poner en ejercicio los poderes y autoridades
así como de la de dictar “leyes, resoluciones y declaraciones para hacer
efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantías establecidos en la
Constitución Nacional” y en ella misma (art. 80 inc. 1 CCBA). En tales
condiciones, el Poder Legislativo es el único que sienta reglas para el
ejercicio de las competencias para los otros poderes. La CCBA le impone límites clásicos en cuanto
a la asignación de esas competencias, las jurisdiccionales deben ser
depositadas en los jueces mientras que las administrativas deben serlo en
órganos de esa especie colocados en la esfera del Poder Ejecutivo, y no pueden
ser asumidas por la propia Legislatura[1].
Agregué en dicha ocasión, que también la regulación de los ministerios que
integrarán el Gabinete de Gobierno (arts. 80 inc. 5 y 100 CCB), la de los entes
descentralizados y reparticiones autárquicas (art. 80 inc. 17 y 104 inc. 10
CCBA) son materias reservadas al Poder Legislativo, aun cuando esté prevista la
iniciativa del Poder Ejecutivo, sin que el alcance que quepa dar a esa
iniciativa esté en tela de juicio. La constitución ubica en la esfera del
Ejecutivo el origen del proyecto de presupuesto, mientras que la Legislatura
debe remitir el presupuesto anual del cuerpo para su incorporación en el de la
Ciudad, y finalmente, sancionar la respectiva ley que lo apruebe (arts. 52, 53,
80 inc. 11 y 12 y 105 inc. 9 CCBA); pero ello no priva al Poder Legislativo de
la atribución de aprobarlo ni, consecuentemente, de la potestad de modificarlo
ni olvida la participación del pueblo en el proceso de aprobación (art. 80 inc.
12 CCBA).
En el caso, además, las reglas repasadas se completan con
algunas previsiones específicas en materia de defensa y protección de usuarios
y consumidores alojadas en la Constitución. Así, el art. 46 CCBA, único integrante del
Capítulo décimo quinto, titulado “Consumidores y Usuarios”, contiene algunos
criterios que sirven como guía para las regulaciones que emanen del legislador,
a la vez que compete a la Legislatura legislar en materia de comercialización,
de abastecimiento y de defensa del usuario y del consumidor (art. 80 inc. g),
mientras que al Jefe de Gobierno corresponde “[a]plica[r] las medidas que
garantizan los derechos de los usuarios y consumidores consagrados en la Constitución
Nacional, en la presente Constitución y en las leyes” (cf. art. 104.13 CCBA).
5. La ley 941 ha creado el
Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal, y lo
ha puesto a cargo de la máxima autoridad del GCBA en materia de defensa de los
consumidores y usuarios (cf. art. 1), a la vez que ha regulado varios aspectos
del desarrollo de dicha actividad, al fijar, por un lado, los requisitos
exigidos para que los sujetos puedan inscribirse en dicho registro (art. 4) e
impedimentos (art. 5), a cuyo cumplimiento ha supeditado el ejercicio de la
actividad, incluso cuando la administración fuera ejercida a título gratuito
(art. 2). Asimismo, ha establecido obligaciones a que quedan sujetos en el
ejercicio de sus funciones los administradores (art. 9 y ss.), y previsto un
régimen de infracciones y de sanciones (Capítulo IV).
A su turno, el decreto 551/GCBA/10, reglamentario de la
ley, designó a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor como
autoridad de aplicación de dicha ley, “…quedando facultada para dictar las
normas instrumentales e interpretativas necesarias para la mejor aplicación del
citado régimen legal y la presente reglamentación” (cf. su art. 4).
6. Las reglas de la ley 941 y su reglamento vienen a operar
en el contexto de relaciones jurídicas trabadas por particulares, involucrando
una materia cuya regulación compete, primeramente, al Estado federal (cf. art.
75 inc. 12 CN) y está vedada para las jurisdicciones locales, en lo que ahora
importa, una vez dictado el código civil (art. 126 CN).
En este orden de
ideas, es relevante destacar que la ley nacional 13.512 sobre el “Régimen legal
de la propiedad horizontal” —complementaria del código civil— (reglamentada por
el decreto nacional 18.734/49) regula, en lo que ahora interesa, algunos
aspectos de la relación entre el administrador y el consorcio de
copropietarios. El juego de las normas que conforman el Régimen legal de
propiedad horizontal impone la presencia de un representante, cuyas funciones giran
en torno de la administración de los recursos teniendo en miras el interés
común de los propietarios que está comprometido.
Así, su art. 9
establece que “[a]l constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y
redactar un reglamento de copropiedad y administración, por acto de escritura
pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Dicho reglamento sólo podrá modificarse por
resolución de los propietarios, mediante una mayoría no menor de dos
tercios. Esta modificación deberá también
consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad//
El reglamento debe proveer obligatoriamente, por lo menos a los siguientes
puntos: a) Designación de un representante de los propietarios, que puede ser
uno de ellos o un extraño, que tendrá facultades para administrar las cosas de
aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos
necesarios para tal fin. Dicho
representante podrá elegir el personal de servicio de la casa y despedirlo// b)
Determinar las bases de remuneración del representante y la forma de su
remoción; debiendo nombrarse, en su caso, el reemplazante por acto de escritura
pública…”.
La norma
transcripta dispone que, al menos, al crearse el consorcio e inscribirse su
reglamento, éste debe contar con un representante; fija, asimismo, algunas
funciones que debe cumplir (vgr.: administrar las cosas de aprovechamiento
común, proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios para tal
fin), a lo que el art. 11 agrega que “[e]l representante de los propietarios
actuará en todas las gestiones ante las autoridades administrativas de
cualquier clase, como mandatario legal y exclusivo de aquellos// Está, además,
obligado a asegurar el edificio contra incendio”, y se completa con aquellas facultades
y obligaciones fijadas por el Reglamento (cf. art. 3 del decreto 18.734/49,
reglamentario). A la vez, el art. 10 de
la ley deslinda las competencias que caben al representante a quien me vengo
refiriendo, y las que quedan sujetas a decisión por los propietarios del
consorcio, precisando que “[l]os asuntos de interés común que no se encuentren
comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al representante de los
condóminos, serán resueltos, previa deliberación de los propietarios, por mayoría
de votos…”.
7. A esta altura,
delineado como quedó el cuadro dentro del cual se ubican las reglas locales a
propósito de las cuales se planteó la presente acción declarativa de
inconstitucionalidad, sobre la temática controvertida, el art. 13 de la ley 941
dice:
Duración: El administrador, salvo disposición en contrario establecida en el
Reglamento de Copropiedad y Administración de cada consorcio, tendrá un plazo
de hasta un (1) año para el ejercicio de su función, pudiendo ser renovado
por la asamblea ordinaria o extraordinaria, con la mayoría estipulada en el
mencionado Reglamento o en su defecto por los dos tercios de los/as
Propietarios/as presentes, con mínimo quorum.[2]
Puede ser removido antes del vencimiento del plazo de mandato con la
mayoría prevista a tal efecto en el Reglamento de Copropiedad. El término de un año regirá a partir de la
aprobación de esta Ley.
Al reglamentar el artículo transcripto en el párrafo
anterior, el art. 13 del decreto 551/GCBA/10 dice:
El plazo de ejercicio de la
función de administrador, cualquiera sea éste, comienza a contarse desde la
fecha que disponga la asamblea ordinaria o extraordinaria que lo designe. Si la asamblea no lo estableciera, el plazo
se cuenta desde la fecha de celebración de la misma.
Antes del cumplimiento del
plazo del mandato, el administrador debe llamar a asamblea para decidir sobre
su renovación y, de ser pertinente, el plazo por el que se llevará a cabo. Cumplido el plazo de mandato, de no
realizarse asamblea se da por concluido el mismo bajo exclusiva responsabilidad
del administrador[3], quedando los consorcistas
habilitados para autoconvocarse y dar solución a la situación planteada con el
quorum establecido en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, por los
dos tercios de los propietarios presentes, con mínimo quorum.
Las normas de la
ley 941, y del decreto 551/GCBA/10 reglamentario —cuya constitucionalidad, como
ya quedó dicho, aquí no es material de pronunciamiento, porque no ha sido puesta en tela de juicio—, dan pautas
sobre la duración del mandato del administrador del consorcio de propiedad
horizontal, de cómo renovarlo y removerlo.
Cabe señalar, por un lado, que ellas están previstas para proyectar
efectos en un escenario no contemplado por el Reglamento, puesto que aquellas
se verían desplazadas si éste contuviese previsiones específicas (cf. el art.
13 de la ley 941). Por otro lado, de la
combinación de ellas se desprenden, en lo que aquí interesa, las siguientes
previsiones:
(i)
El mandato del administrador puede durar hasta un año.
(ii)
Puede ser removido antes del vencimiento del plazo del mandato
conferido.
(iii)
Puede ser renovado el mandato, por la Asamblea ordinaria o
extraordinaria, con la mayoría prevista en el Reglamento, o (ante la ausencia
de previsión) con los dos tercios de propietarios presentes con mínimo quórum.
(iv)
Antes de que venza el plazo de mandato, el administrador está obligado a
convocar asamblea destinada a resolver acerca de la renovación o no del
administrador. Cumplido el plazo de mandato, si no se hubiera realizado dicha
asamblea, se da por concluido el mandato.
En este contexto
debe ser examinado el art. 1 de la disposición 1000/DGDyPC/12 cuando “[e]stablece[…] que para el caso de que la
Asamblea de propietarios citada a los efectos de tratar la renovación del
mandato del administrador no alcanzare el mínimo quórum establecido por la
Disposición N° 3570-DGDyPC-2011 [según la cual “…a los fines puros y exclusivos
de la aplicación y control de cumplimiento del artículo 13 de la ley 941 y del
artículo 13 del Anexo I del Decreto 551/10 este órgano de aplicación entiende
por mínimo quorum: al cincuenta por
ciento más uno de los copropietarios del edificio con capacidad para afrontar y
votar en asamblea”], el mandato en ejercicio se entenderá como tácitamente
renovado por el plazo de un año”. Ello
así, primeramente, cabe señalar que la ley 941 no contiene ninguna previsión
relativa a qué sucede cuando, vencido el plazo de mandato, no se hubiere
resuelto acerca de la renovación, o la designación de un nuevo administrador;
la cuestión aparece introducida en el decreto 551/GCBA/10, pero bajo una
formulación —inmediatamente después de imponer al administrador la obligación
de convocar a asamblea para que resuelva si se renueva o no su designación—,
que hace suponerla pensada más como un efecto del incumplimiento de la
obligación de convocar a asamblea, que como una sanción a los propietarios
remisos. Esta conclusión se ve corroborada por la circunstancia de que la norma
señala la responsabilidad que le cabe al administrador, atada, lógicamente, a
que hubiera incumplido una obligación (la prevista: convocar a asamblea), y
deja subsistente el derecho de los propietarios de deliberar sobre la
designación o renovación del administrador, de cuyo ejercicio se habían visto
privados a partir del incumplimiento de la obligación legal estipulada.
En tales
condiciones, el examen de validez de la disposición cuestionada no puede ser
realizado exclusivamente en función de una ley (la 941) y su reglamento (el
decreto 551/GCBA/10), por el solo hecho de que no hubieran sido también
objetados. Cierto es que esta
circunstancia coloca a la ley y al decreto como premisas del silogismo; sin
embargo, éste no se agota en ellos; abarca, en cambio, las restantes que sean
reflejo del sistema jurídico, más amplio, que incluyen las reglas de la ley
nacional 13.512. En este contexto —es decir, el del sistema jurídico en
general, y no el de dos nomas desvinculadas de aquel, en particular— debe ser
analizada la disposición 1000/DGDyPC/12.
No se trata de examinar la disposición en el marco de una ley y un
decreto no cuestionados, sino de examinar si el texto la arrima o separa de lo
que se estima válido dentro del sistema.
En otras palabras, el promotor de una ADI puede limitar el objeto de la
demanda de inconstitucionalidad, y así excluir del examen alguna norma, pero
ello no lleva a examinar las normas
cuestionadas en un contexto normativo recortado por la impugnante; el examen sigue
siendo respecto del orden jurídico. En otras palabras, si bien aquello que se
resuelve en el marco de la ADI se refiere solamente a la constitucionalidad de
aquella norma objetada, ello no impone al Tribunal asumir una interpretación
determinada de otras normas o cuál es el lugar que ocupan respecto de otras que
componen el sistema o que la cuestionada solamente debe compararse con alguna
otra y no con la totalidad del orden jurídico. Por el contrario, incumbe al
juzgador reconstruir el orden de modo sistemático poniendo unas y otras en armonía
según el nivel jerárquico que ocupen.
En este contexto,
ni la ley 941 ni el decreto reglamentario dan una solución expresa acerca de
qué corresponde si, convocada asamblea para resolver acerca de la renovación
del mandato del administrador, no se llegare a reunir las mayorías
correspondientes; contexto en el cual la lectura que propongo facilita el
cumplimiento de la imposición de la ley 13.512 de que los consorcios cuenten
con un representante legal (punto 6 de este voto), mientras que si prosperase la
inconstitucionalidad planteada, y se derogase la disposición en comentario, se
supondría posible un escenario regulado por la ley local inconsistente con las
previsiones que, con arreglo al art. 75 inc. 12 CN, dictó el legislador
nacional. En efecto, en un escenario en que existen la ley 941 y su decreto
reglamentario, la renovación tácita del mandato permite que, al menos, si no se
reuniese la mayoría suficiente para decidir la renovación, remoción o
designación de un administrador, el consorcio —sacado por la ley 941 y el
decreto 551/10 del puro mecanismo del reglamento de copropiedad y la ley
13.512— no quede desprovisto de alguno, acercando la regulación local a la
previsión nacional, que impone la figura del administrador.
Vale la pena
destacar que el reglamento de copropiedad no es un puro negocio jurídico entre
particulares sino que a la voluntad de esos particulares se suma la
autorización del escribano que reviste la condición de oficial público.
Posteriormente, son otros funcionarios públicos quienes toman razón de él en el
Registro de la Propiedad. Todo ello hace a una condición de validez con
particularidades que no pueden ser desconocidas por la aplicación de soluciones
fundadas en la LDC.
Concretamente, no
se ve que la disposición mencionada instale una dificultad para la remoción del
administrador, o la designación de uno distinto —decisiones éstas que son
resorte del consorcio, y resultan ajenas al supuesto contemplado por la
disposición—, preocupación que expresa la actora al señalar que “[l]a
renovación tácita impone a los consorcistas un nuevo año de administrador, que
no se encontraba previsto en la ley [… lo cual] resulta contrario al espíritu
de la ley, que fue evitar la perpetuación del administrador y establecer un
régimen ágil y protectorio de los consorcistas, para que estos puedan
prescindir del administrador sin mandato” (fs. 20 vuelta); en cambio, dificulta
la posibilidad de que el consorcio quede sin administrador, en un escenario en
el que éste siempre podría ser removido —sin perjuicio de que la renovación
está prevista por el plazo de un año, aspecto de la disposición que, sin
embargo, no forma parte del debate en autos— . Lo dicho, en conclusión, muestra
que aunque la disposición 1000/DGDyPC/12 parezca formalmente apartarse de lo
que disponen las normas locales que reglamenta viene a arrimarse al sistema nacional que vino a integrar.
9. Por lo dicho, en
suma, corresponde rechazar la acción declarativa de inconstitucionalidad
deducida a fs. 18/24.
Por ello,
concordantemente con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, por mayoría
el
Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1.
Rechazar
in limine la
solicitud de fs. 143/150 y devolver el escrito a sus presentantes.
2.
Declarar
abstracto el planteo de inconstitucionalidad dirigido contra la
resolución n° 408/SECGCyAC/12.
3.
Hacer
lugar parcialmente
a la acción deducida y declarar la
inconstitucionalidad del art. 1 de la disposición n° 1000/DGDyPC/12.
4.
Imponer las costas del proceso en el
orden causado (art. 25, ley n° 402).
5.
Ordenar que el Boletín Oficial de la
Ciudad publique, dentro de los tres (3) días posteriores a su recepción, la
parte dispositiva de esta sentencia con la constancia que el texto completo se
encuentra a disposición de cualquier persona en la sede del Tribunal Superior
de Justicia.
6. Ordenar
que se
registre, se notifique y, oportunamente, se archive.
Firmado: Casás. Lozano. Conde. Ruiz. Weinberg
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